임금 3. 평균임금을 산정할 수 없는 경우

Ⅰ. 법규정

근로기준법 제2조 제1항 제6호는 평균임금이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다고 규정한다. 이러한 평균임금은 근로자의 통상적인 생활을 종전과 같이 보장하려는데 그 취지가 있다는 것이 판례의 입장이다. 이때 동시행령 제4조는 근로기준법 제2조 제1항 제6호, 동시행령 제2조 및 제3조에 따라 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 고용노동부장관이 정하는 바에 따른다고 규정한다.     

Ⅱ. 평균임금을 산정할 수 없는 경우의 의미

1. 문제의 소재

동시행령 제4조는 근로기준법 제2조 제1항 제6호, 동시행령 제2조 및 제3조에 따라 평균임금을 산정할 수 없는 경우가 무엇을 의미하는지가 문제가 된다.     

2. 판례

이에 대해 대법원은 그 산정이 기술상 불가능한 경우뿐 아니라, 근로기준법 관계 규정에 의하여 그 평균임금을 산정하는 것이 현저하게 부적당한 경우까지 포함된다고 본다.     

Ⅲ. 평균임금을 산정할 수 없는 경우 산정방법

1. 산정이 기술상 불가능한 경우

산정 사유 발생일 전 총일수가 0이 되거나, 총일수와 이전 3개월간 임금 총액이 0이 되는 경우 동시행령 제4조에 따라 고용노동부장관 고시에 따라 산정한다.     

2. 산정이 현저히 부적당한 경우

(1) 문제의 소재

판례는 전술한 바와 같이 동시행령 제4조의 평균임금을 산정할 수 없는 경우의 의미에 평균임금을 산정하는 것이 현저히 부적당한 경우도 포함하는데, 고용노동부장관이 이에 대한 고시를 하지 않아 이러한 분쟁은 판례 해석론에 의지하고 있어 문제가 된다.     

(2) 판례

➀ 판단기준

대법원은 이에 대한 판단기준으로 ➀ 근로자가 퇴직 즈음에 우연한 사정으로 임금액의 변동이 있었고, ➁ 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, ➂ 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가하여 통상의 경우보다 현저히 적거나 많은지를 판단해야 한다고 보았다.     

➁ 산정 방법

가. 현저히 많게 산정된 경우

a. 원칙

대법원은 근로자의 의도적 행위로 임금이 많이 지급된 경우 이를 기준으로 평균임금 산정 시 평균임금의 취지에 부합하지 않기에, 해당 기간을 제외하고 산정하거나 그 이전 3개월, 또는 이전 1년의 기간을 기준으로 산정해야 한다고 판시한 바 있다.     

b. 예외

다만 대법원은 이 기간 동안 동일 임금 항목에 대해 소속 사업, 사업장의 동일 직종 근로자에게도 해당액만큼의 변동이 인정될 경우 이를 그대로 산정한다고 보았다. 이와 함께 임금에서 근로자의 의도적 행위와 관계없이 지급된 임금 항목이 혼재되어 있는 경우에는 동법이 정한 원칙적인 산정 방식에 따른다.     

나. 현저히 적게 산정된 경우

a. 원칙

대법원은 만일 통상의 경우보다 평균임금이 현저히 적게 산정된 경우 동시행령 제2조 제2호를 적용하여 통상임금을 평균임금으로 한다고 판시하였다.     

b. 예외

그러나 대법원은 이 경우에도 근로자의 종전 근로의 특성상 평균임금과 통상임금의 격차가 현저히 많은 경우에는 근로자의 통상적인 생활을 종전과 같이 보장하려는 평균임금제도의 취지를 고려할 때 근로자의 동시행령 제2조 제2호를 적용하지 않고, 동시행령 제4호에 따라 고용노동부장관 고시를 기준으로 평균임금을 산정한다.