재판권 2. 제척

Ⅰ. 법규정

민사소송법 제41조는 제척이란 법관이 구체적인 사건에 관하여 법률에서 정한 특수한 관계에 있는 경우에 법률에 의하여 당연히 그 사건에 관한 직무수행을 할 수 없게 되는 경우를 말한다고 규정한다. 특히 제5호의 전심관여에 의한 제척은 재판의 공정성을 유지하고, 심급 제도의 취지가 허물어지는 것을 막고자함에 있다.

     

Ⅱ. 제1심 변론 관여 법관의 제척 여부

1. 문제의 소재

법관이 제1심에서 당사자 간의 사건을 맡아 변론에 관여한 것이 동법 제41조 제5호의 전심관여에 의한 제척이유가 되는지가 문제된다.  

2. 판례

(1) 이전 심급의 의미

대법원은 불복사건의 이전 심급에는 불복사건의 하급심 재판으로서 상고심에서 간접적으로 불복 대상이 된 제1심판결 등이 포함된다고 보았다.     

(2) 재판의 의미

이에 대해 대법원은 재판에는 종국 판결뿐 아니라 중간적 재판도 포함된다고 판시하였다. 그러나 ‘기피 신청재판’, ‘소송상 화해 관여’, ‘가압류, 가처분 등의 보전 처분’은 전심 재판에 해당하지 않는다.     

(3) 관여의 의미

대법원은 이는 재판의 내부적 정립에 관여한 것을 말하는데, 즉 ‘판결의 합의’나 판결서 작성‘ 등에 깊게 관여한 것을 가리킨다고 보았다.     

Ⅲ. 제척의 절차

제척 이유의 유무는 법원의 직권조사사항이며, 조사 결과 제척 이유가 있음이 명백하면 당해 법관은 스스로 직무집행에서 물러나고 이를 조서에 기재한다. 그러나 제척 이유의 유무에 관하여 의문이 있으면 법원은 당사자의 신청 또는 직권으로 제척의 재판을 하지 않으면 안 된다. 다만 제척의 효과는 그 재판 유무에 관계없이 당연히 발생하기 때문에 제척의 재판은 확인 선언적 성질을 갖는다.     

Ⅳ. 제척의 효과

제척 이유가 있는 법관이 관여한 소송행위는 본질적인 절차의 하자에 해당하여 무효로서,  동법 제424조 제1항 제2호에 따라 상고 또는 동법 제451조 제1항 제2호에 따른 재심으로 다툴 수 있다. 다만 ① 종국 판결의 선고, ② 긴급을 요하는 행위는 할 수 있으며, 동법 제48조 단서에 의해 제척 신청이 각하된 때에는 결정이 확정되기 이전이라도 직무를 행할 수 있다.