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by 낭만민네이션 5시간전

헌법이란 무엇인가?

영미법전통과 대륙법전통의 비교

오랜만에 헌법책을 폈다. 퍼실리테이션으로 민주주의를 확산하는 일을 하는 친구들과 스터디를 하는데, 지금까지 영미철학과 독일철학을 했고 오늘은 현안으로 떠오른 '헌법'에 대해서 알아본다. 사실 학부에서 국제정치와 공법학을 전공했다. 지금은 과학사회학을 공부하지만 말이다. 수업시간에 '헌법'이라는 무엇인가? 헌법의 주어는 무엇인가? 이런 고민들을 하면서 라드부르흐의 법철학, 헤겔의 법철학, 칸트에게서 보여지는 자유의 개념, 형사소추의 요건, 구성요건 해당성, 책임, 자유의 문제 등등을 배웠다. 제일 공부를 못한건 민사소송법이었다. 그때는 왜 이렇게 공부를 안했을까? 그럼에도 불구하고 헌법과 형사소송법은 시험을 잘 보았던 기억이 있다. 오늘은 20년만에 다시 헌법책을 펴고 교수님께 배웠던 법철학과 법사회학 그리고 헌법과 이웃에 대한 고민들을 들춰보았다. 다시 본업으로 돌아오기까지 20년이나 걸리다니. 그렇기 때문에 더 자세하게 정리해보고자 한다.

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국가와 정신

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변증법은 정의로운가?

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헌법은 국가를 유지하는 형태이면서 신체로 치면 척추를 포함한 각각의 골격이라고 할 수 있다. 헌법은 언제나 국가의 '정당성'의 문제를 물을 때 등장한다. 국가가 시민을 공격하거나, 국가가 다른 나란에 의해서 공격을 받거나, 자연재해가 심각해져서 국가의 기능이 심각하게 훼손되었을 때 등장한다. 그리고 헌법은 그야말로 표상정치의 핵심이다. 표상정치는 많은 사람들을 대리하여 이미지로 대표한다는 것을 말한다. 헌법이 모든 것을 다 담을 수 없지만, 국가의 정체성을 규정한다는 의미에서 가장 근본적인 규정이라고 볼 수 있다. 계엄령이 선포되고 나서 '내란죄'가 적용되는가 마는가?의 논의를 하고 있는 2024년의 한국사회에서 '헌법'은 다시 '국가란 무엇인가'라는 질문에 대해서 해답을 알려준다. 오늘은 헌법의 기원과 헌법을 만들어내는 철학 그리고 영미법과 대륙법이라고 하는 보통법과 시민법의 차이를 알아보고자 한다. 그러기 위해서 일단 몇가지를 정리하고 가자.

헌법의 정의

헌법은 국가의 최고 법으로, 국가의 기본 원칙, 조직, 권력의 구조와 작동 방식, 그리고 국민의 기본권과 의무를 규정한 법률 체계이다. 헌법은 국가의 모든 법률과 행정 활동의 기초가 되며, 법적·정치적 질서의 근간을 형성한다. 헌법은 모든 국가 권력과 법률이 따라야 할 최상위 기준으로, 이를 통해 국가 운영의 정당성과 국민의 권리를 보장한다.

헌법의 주요 요소는 국가의 기본 원리, 권력의 분립, 국민의 기본권과 의무, 그리고 헌법의 최고성으로 구성된다. 국가의 기본 원리는 국가 운영의 이념과 체제를 명시하는 부분으로, 민주주의, 법치주의, 인권 존중, 복지국가 건설 등이 포함된다. 권력의 분립은 국가 권력을 입법, 행정, 사법으로 나누어 각각의 독립성과 상호 견제 및 균형을 보장한다. 국민의 기본권은 헌법이 국민에게 보장하는 자유와 권리로, 표현의 자유, 신앙의 자유, 재산권, 평등권 등이 포함된다. 국민의 의무는 납세, 병역, 교육 등과 같이 국가의 구성원으로서 지켜야 할 책임을 규정한다. 마지막으로 헌법의 최고성은 헌법이 모든 법률과 정책보다 우위에 있으며, 헌법에 위반되는 어떠한 행위도 무효임을 의미한다.

헌법의 기능은 매우 중요하다. 첫째, 헌법은 국가 조직의 기초를 제공한다. 국가 권력의 구조와 작동 방식을 규정하여 정치적 안정성을 보장한다. 둘째, 국민의 기본권을 보장하며, 이를 통해 국가 권력의 남용을 방지하고 개인의 자유와 권리를 보호한다. 셋째, 헌법은 법적·정치적 갈등을 해결할 기준을 제공한다. 헌법에 따라 법률과 정책을 평가함으로써 갈등 상황에서 합리적인 해결책을 찾을 수 있다. 넷째, 헌법은 국가 운영과 권력 행사에 정당성을 부여한다. 헌법에 기반한 권력 행사만이 국민의 신뢰와 지지를 받을 수 있다.

한국의 현행 헌법은 1948년에 제정된 이후 여러 차례 개정을 거쳐 1987년에 9차 개정으로 확정된 것이다. 이 헌법은 민주주의, 자유주의, 평화통일, 복지국가 등을 국가의 기본 이념으로 삼고 있으며, 국민의 기본권을 폭넓게 보장하고 있다. 또한, 대한민국은 민주공화국임을 명시하며, 주권이 국민에게 있음을 헌법 제1조에서 선언하고 있다. 이러한 헌법은 국가와 국민 간의 관계를 규정하며, 법치주의와 인권 보장의 기초로서 중요한 역할을 한다.

대한민국 헌법 전문

유구한 역사와 전통에 빛나는 우리 대한민국은 3·1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통과 불의에 항거한 4·19민주이념을 계승하고, 조국의 민주개혁과 평화적 통일의 사명을 다하며, 모든 사회적 폐습과 불의를 타파하며, 자율과 조화를 바탕으로 자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하여 정치·경제·사회·문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고, 능력을 최고도로 발휘하게 하며, 자유와 권리에 따르는 책임과 의무를 완수하게 하여, 안으로는 국민생활의 균등한 향상을 기하고, 밖으로는 항구적인 세계평화와 인류공영에 이바지함으로써 우리들과 우리들의 자손의 안전과 자유와 행복을 영원히 확보할 것을 다짐하면서 1948년 7월 12일에 제정되고 8차에 걸쳐 개정된 헌법을 이제 국민투표에 의하여 개정한다.

1948미완의 기획, 헌법의 기원

3·1 운동과 대한민국임시정부 : 1919년 3·1 운동은 일제 식민 지배에 대한 저항과 독립을 향한 한국인의 의지를 보여준 중요한 사건이다. 이 운동의 결과로 수립된 **대한민국임시정부(1919년)**는 민주공화제를 채택하며 헌법의 기초가 되는 **주권재민(主權在民)**과 민주주의의 원칙을 명확히 했다. 임시정부는 헌법을 제정하여 공화제 국가의 기틀을 마련하였으며, 이는 대한민국 헌법 정신의 뿌리가 되었다.

해방 후 미군정과 헌법 제정 준비 : 1945년 해방 이후, 한반도는 미군정(남쪽)과 소련군정(북쪽)의 분할 통치 아래 놓였다. 이 시기 남한에서는 독립 국가 수립을 위한 헌법 제정 논의가 활발히 이루어졌다. 특히, 미군정 하에서 헌법 제정 준비를 위한 다양한 정치적 시도가 있었고, 미국 헌법과 유럽의 민주주의 헌법이 참고되었다.

1948년 제헌 헌법 제정 : 1948년 5월 10일, 유엔의 지원 아래 남한에서 제헌국회가 구성되었으며, 이 국회는 대한민국의 첫 헌법을 제정하였다. 1948년 7월 17일 제헌 헌법이 공포되면서 대한민국 정부가 수립되었다. 이 헌법은 대한민국이 민주공화국임을 선언하고, 국민 주권, 기본권 보장, 삼권분립, 대통령 중심제 등을 도입하였다. 이 과정에서 서구 민주주의 원칙과 한국 전통 사상이 조화를 이루었다.

1. 철학과 응용학문의 관계

철학은 다른 학문과 어떤 관계를 가지고 있을까? 다양한 정리가 있겠지만 철학은 모든 학문의 가장 기본이 되는 정초를 제시한다. 철학은 보통 존재론, 인식론, 가치론으로 이루어져 있다. 말 그대로 세상을 이해하고 세상의 구성과 연결, 본질과 운용에 대한 전반적인 이해가 철학이라고 할 수 있다. 이러한 철학적인 구분을 다른 학문으로 가지고 오는 방법으로 수직적으로 올라가는 방식을 택할 경우 독일철학에서 현상학자 에드문트 후설의 철학을 적용해볼 수 있다. 후설은 현상학을 정립하면서 데카르트에서부터 시작한다. 데카르트는 학문전체를 한 그루의 나무에 비유해서 설명한다. 프랑스의 정신분석학자 자크 라캉으로 치면 상상계에 속하는 형이상학은 나무의 뿌리에 속하고, 자연학(물리학, 천문학, 지구과학, 생물학, 인간학)은 나무의 둥치, 나무의 가지들은 실용학문에 속한다. 실용학문을 가능하게 만드는 것은 순수학문이고 순수학문을 만드는 것은 형이상학이라고 생각했다.

1. 실용학문 : 법학, 경역학, 행정학 / 공학, 의학, 농학
2. 순수학문 : 순수경험과학들 / 영역적 존재론 / 형식적 존재론
3. 형이상학 : 철학-초월론적 현상학 / 실존주의 / 실용주의 / 공리주의

후설은 실용학문을 통해서 우리가 살아가는 생활의 다양한 변화들을 만들어낼 수 있다고 믿었고, 실용학문은 순수학문이라는 기본적인 학문을 통해서 이루어진다고 보았다. 순수학문은 응용이 되지 않은 기본적인 학문분과로서 순수경험과학들과 영역적 존재론, 형식전 존재론으로 구성되어 있었다. 순수경험과학들은 실용학문의 이론적 토대가 되는 학문이며, 영역적 존재론은 순수경험과학들이 기능하기 위한 영옂걱으로 본질적인 전제를 말한다. 또한 형식전 존재론은 모든 대상 영역들에 타다한 본질적 전제를 다루는 존재론이다. 다시 말하면 모든 존재하는 것들은 어떤 영역 위에서 경험을 통해서 일정한 형식으로 재현된다는 것이다.

1. 순수 경험과학들 : 물리학, 화학, 생물학 / 언어학, 문학, 사학, 정치학, 사회학, 심리학, 법학
2. 영역적 존재론 : 물리학적 시간론, 물리학적 공간론
3. 형식 존재론 : 형식논리학

이런방식으로 철학과 순수학문 그리고 실용학문을 이해한다면, 법학에 속하는 헌법은 일종의 응용학문이면서도 순수경험과학들에 속한다고 할 수 있다. 이러한 정의를 따르면 헌법은 철학의 특성에 따라서 다양한 경험들과 연결되면서 국가마다 자신들에게 맞는 헌법을 갖는다고 볼 수 있다. 그리고 우리는 이제 헌법의 큰 흐름, 아니 법학의 큰 흐름에 대해서 알아볼려고 한다. 이른바 보통법common law라고 하는 영미법의 체계와 시민법civil low이라고 하는

영미법과 대륙법

영미법 (Common Law)은 판례법을 중심으로 발전된 법 체계를 의미하며, 영국, 미국, 캐나다, 호주 등 영미권 국가에서 주로 사용된다. 영미법에서는 판결과 판례가 법의 주요 원천으로 간주된다. "Common Law"라는 용어는 중세 잉글랜드에서 시작되었다. 당시 잉글랜드에는 지역마다 서로 다른 관습법(Local Customs)이 존재했는데, 왕실 법원이 이러한 지역적 차이를 없애고 전국적으로 공통된 법을 적용하려는 노력을 기울였따. 이렇게 전국적으로 통일된 법 체계가 "Common" (공통된) 법으로 불리게 되었다.

대륙법 (Civil Law)는 성문법을 중심으로 발전된 법 체계를 의미하며, 프랑스, 독일, 한국, 일본 등 대륙법 전통을 따르는 국가에서 사용된다. 대륙법에서는 법전과 같은 성문법이 법의 주된 원천이 된다. Civil Law는 라틴어 "jus civile"에서 유래했으며, 이는 "시민의 법"이라는 뜻이다. 대륙법은 로마법을 계수했기 때문에 이렇게 쓴다. 로마 제국 시대에 jus civile은 로마 시민에게 적용되는 법률 체계를 지칭했으며, 이 체계가 유럽 전역으로 퍼져나가 대륙법의 기반이 되었다.

2. 영미법전통과 영미철학의 관계

영미철학과 영미법 전통은 역사적, 철학적 관점에서 깊이 연결되어 있다. 특히, 경험주의와 실용주의를 포함한 영미철학의 특징은 영미법 전통의 발전에 중요한 영향을 미쳤다. 영미철학과 영미법 전통은 경험과 실용을 중시하고, 개인 권리 보호, 법의 유연성, 사회적 맥락과 실질적 결과 중시를 핵심으로 삼아 서로 영향을 주고받아 왔다. 이러한 연결은 철학적 사고가 법적 원칙과 제도에 어떻게 실질적으로 구현될 수 있는지를 보여준다. 영미법에서 법적 형식주의와 법의 자율성 개념으로 발전했으며, 법적 논의에서 도덕적 논의와 독립적으로 사고하는 전통을 강화했습니다. 그럼 하나하나 알아보자.

경험주의와 판례법 전통

영미철학의 경험주의(대표적으로 존 로크, 데이비드 흄)는 지식이 경험에서 비롯된다고 주장한다. 지식은 그 자체로 생성되지 않고 새로운 경험을 해 나가는 과정에서 발생한다. 지식의 발생은 곧 경험의 발생이라고도 할 수 있다. 영국과 미국의 경험주의 전통은 말그대로 추상적 원칙보다 구체적 경험에 의존하는 경향을 보여주며, 이러한 철학은 영미법의 판례법(common law) 전통과 맞닿아 있다.

판례법은 법적 원칙이 개별 사건의 판결에서 형성되고 발전하는 시스템으로, 법적 지식이 구체적 사례를 통해 축적됩니다. 따라서 경험이 쌓이고 판례가 쌓이면 쌓일수록 더 큰 힘을 발휘한다.

경험주의는 이러한 법적 사고에 철학적 기반을 제공하며, 법은 고정된 원칙이 아니라 실질적 경험과 사회적 필요에 따라 진화해야 한다는 관점을 뒷받침한다.

실용주의와 법의 유연성

찰스 퍼스, 윌리엄 제임스, 존 듀이로 대표되는 실용주의는 진리와 가치를 실질적 결과와 연관시킨다. 이 철학은 영미법 전통에서 법의 유연성과 실질적 결과 중시와 연결된다. 법은 이상적인 추상체로서가 아니라, 사회적 문제를 해결하기 위한 실질적 도구이다.

법적 판결은 단순히 과거의 선례에 의존하는 것이 아니라, 현재의 사회적 맥락에서 어떤 결과를 가져올지에 따라 조정될 수 있다. 따라서 이러한 과정을 뒷받침하는 것이 배심원제도이다. 동료시민들이 똑같은 문제에 대해서 어떻게 생각하는지를 판결의 결과에 적용하는 것이다.

개인의 권리와 사회계약론

영미법 전통은 개인의 권리를 중시하며, 이는 존 로크와 같은 사회계약론자들의 철학적 영향을 받았다. 로크는 자연권(생명, 자유, 재산)을 강조하며, 정부와 법의 역할은 개인의 권리를 보호하는 데 있다고 주장했다.

영미법에서 개인 중심의 법적 사고를 강화하며, 특히 헌법적 권리와 자유를 강조하는 법체계의 기초가 되어따. 영국의 대헌장(Magna Carta)와 미국의 권리장전(Bill of Rights)은 이러한 개인주의적 법적 전통을 반영한다.

법경험주의와 법현실주의

20세기 영미철학의 경험주의와 실용주의는 영미법 전통 내에서 법현실주의(legal realism) 운동으로 이어졌다. 법현실주의자들은 법이 단순히 법전에 쓰인 조항이 아니라, 실제로 법원이 어떻게 판결을 내리는지에 의해 정의된다고 보았다.

이는 실용주의 철학의 영향으로, 법의 본질을 이론보다 실제 사례와 결과를 통해 이해하려는 시도라고 할 수 있다.

법과 도덕의 분리

영미철학의 분석적 전통(대표적으로 하트와 오스틴)은 법과 도덕을 분리하는 경향이 있다.

존 오스틴은 법을 주권자의 명령으로 정의하며, 법의 타당성은 도덕적 기준이 아니라 권위에 의해 결정된다고 주장했다.

이러한 주장은 영미법에서 법적 형식주의와 법의 자율성 개념으로 발전했으며, 법적 논의에서 도덕적 논의와 독립적으로 사고하는 전통을 강화했다고 볼 수 있다.

영미철학 3인방_찰스 퍼스 (Charles Sanders Peirce)

프래그머티즘의 창시자이다. 퍼스는 "사고의 의미는 실천적 결과에서 드러난다"라는 원칙으로 정의했다. 그의 철학은 논리적, 실증적 접근을 강조하며, 특히 과학적 방법론과 밀접한 관련을 맺고 있다.

프래그머틱 원칙(Pragmatic Maxim): 어떤 개념의 의미는 그 개념이 갖는 실질적 효과에 의해 정의됩니다.

의심과 믿음: 퍼스는 인간의 사고 과정이 의심에서 출발해 믿음으로 나아가는 과정이라고 주장했다.

기호학(Semiotics): 퍼스는 기호와 의미의 관계를 탐구하는 기호학을 발전시켰으며, 이를 통해 인간이 어떻게 세계를 이해하고 소통하는지 설명했다.

영미법의 경우 실생활에서 발생한 실제 사례(case)와 그 결과에 따라 법의 의미가 형성되고, 시간이 지나면서 점진적으로 발전한다. 따라서 법은 유연하고 실용적이며, 새로운 상황에 적응할 수 있도록 열려 있어야 한다.

영미철학 3인방_윌리엄 제인스(William James)

제임스는 프래그머티즘을 더욱 대중화하며, 실용주의라는 용어를 사용했다.

제임스는 개인 경험과 실천적 결과를 중시하며, 진리가 고정적이지 않고 상황과 맥락에 따라 변화한다고 보았다.

진리의 실용성(Pragmatic Theory of Truth): 진리는 고정된 것이 아니라, 실생활에서 "유용하게 작동하는 것"이라고 주장했다.

다원주의(Pluralism): 제임스는 세계가 단일하지 않고 다양한 관점과 경험으로 구성된다고 주장했다.

종교 경험: 제임스는 종교적 믿음도 실천적 유용성을 통해 정당화될 수 있다고 보았으며, 이는 그의 저서 "종교적 경험의 다양성"에서 잘 드러난다. 제임스는 철학을 개인적 경험과 삶의 문제에 연결했으며, 이를 통해 실용주의를 보다 넓은 영역으로 확장했다.

영미철학 3인방_존 듀이(John Dewey)

듀이는 프래그머티즘을 교육, 정치, 사회 등 실제적인 문제에 적용하며, 이를 도구주의(Instrumentalism)라고 불렀다. 듀이는 경험과 행위를 통해 지식이 형성되고, 교육이 사회 발전의 핵심이라고 보았다. 소위 말하는 'learning by doing'이라고 하는 부분이다.

경험과 교육: 듀이는 교육이 단순히 지식을 전달하는 것이 아니라, 경험을 통해 성장하는 과정이라고 보았다. 그런 의미에서 영미법 전통에서는 법시스템 안에서 모두가 법을 경험하고 그 안에서 성장하는 것이라고 할 수 있다.

지식은 도구: 지식은 문제를 해결하기 위한 도구이며, 상황에 따라 유연하게 적용될 수 있어야 한다는 주장을 한다. 따라서 법학적인 지식 역시도 현재의 문제를 해결하기 위한 방식으로 진행되어야 한다.

민주주의 철학: 듀이는 민주주의를 단순히 정치 체제가 아니라, 공동체가 협력하여 문제를 해결하고 발전하는 방식으로 이해했다. 그래서 듀이의 철학은 교육학을 비롯한 사회학과 경제학 등 다양한 분야에 영향을 미쳤다.

3. 시민법전통과 대륙철학

독일을 포함한 대륙법 전통 혹은 시민법 전통을 가진(Continental Law, Civil Law) 법학은 주로 로마법의 전통과 나폴레옹 시대의 법전을 기반으로 발전한 법체계라고 할 수 있다. 따라서 역사적으로 로마법이 구성되고 발전하는 방식과 중세시대의 교회법 그리고 프랑스혁명시대의 나폴레옹법전까지의 전통에서 대륙법 전통의 특징은 뽑아볼 수 있다. 독일을 포함한 대륙법 전통은 법전 중심의 성문법 체계, 학문적 체계화, 법원의 제한적 역할, 그리고 법의 일반원칙 강조라는 특징을 지닌다. 이러한 체계는 독일의 법학 전통과 사회적 요구를 반영하며 현대 법학에도 큰 영향을 미치고 있다.

성문법 중심

대륙법 체계는 법률이 명문화된 법전(Code)에 기초하며, 법률 조항이 주요한 법의 원천이다.

독일에서는 특히 독일 민법전(BGB: Bürgerliches Gesetzbuch)과 같은 체계적이고 종합적인 법전이 중요한 역할을 한다.

법학의 이론화와 체계화 : 독일 법학은 학문적, 이론적으로 체계화된 법리를 중시하며 법 이론은 법 적용의 실무보다 우선한다. 이러한 체계에서는 시민들이 아니라 오히려 법률학자들이 법의 발전에 중요한 역할을 하게 된다. 따라서 법학파(Pandektenwissenschaft)와 같은 학문적 전통이 독일 법학의 체계화에 기여했습니다.

우리나라가 독일의 헌법적인 특징을 계승하고 있다는 생각에 따라서 법관들의 역할이 중요해진다. 지방법원에서 고등법원으로, 그리고 마지막에는 대법원까지 법관들의 힘이 막강하다.

법원의 역할과 법률의 일반원칙 강조

대륙법 체계에서는 판례법(Common Law) 전통과 달리 법원이 법률의 해석자 역할을 한다. 법원은 기존 법전을 해석하거나 공백을 보충하지만, 새로운 법을 창출하지는 않는다. 판례는 법적 구속력이 약하며, 주로 참고자료로 사용된다.

대륙법 체계는 법률의 일반원칙과 추상적인 규정을 통해 구체적 사건을 해결하는 시스템이다. 독일 민법전은 고도로 추상화된 조항을 포함하고 있으며, 이 조항들을 현실에 적용하기 위해 법관의 해석 능력이 중요해진다. 따라서 이후에 다루겠지만 '자유법'운동이 등장하기도 한다.

독일은 법률 전문가를 체계적으로 양성하기 위해 국가시험(Staatsexamen) 제도를 운영한다. 이 부분은 한국과 비슷한 부분이 많다.

법률가는 이론적 훈련을 통해 법률의 체계를 숙지하고, 실제 적용에서는 추상적 원칙을 구체화한다.

법의 분화와 전문화, 사회화

독일 법학은 공법(Public Law)과 사법(Private Law)을 엄격히 구분하며, 법 분야의 전문화가 이루질 수 밖에 없다. 헌법, 행정법, 민법, 형법 등이 각각 독립된 영역으로 발전하면서 더 체계화가 되고 견고하게 만들어진다고 볼 수 있다.

독일은 법을 사회적 맥락에서 해석하려는 사회적 법학(Social Jurisprudence) 전통을 발전시켰다. 이것은 조금은 다른 관점이기는 하지만 사회학적인 맥락을 고려하여 법원에서 혹은 법관들이 판단하는 결과가 달라진다는 것을 말한다. 법은 개인의 권리뿐만 아니라 사회적 책임과 공동체의 이익도 고려하는 방식으로확장해 간다.

4. 법철학의 두 갈래 : 헤겔과 라드부르흐

독일을 기반으로 하는 법철학전통은 법이 무엇이며, 법의 효력과, 법의 존재론에 대해서 자세하게 다룬다. 특히 '공법학'이라고 말하는 헌법이 포함되어 있는 국가체계에 대한 법칙들은 헤겔의 법철학과 라드부르흐의 법철학에서 그 의미를 깊게 살펴볼 수 있다. 헤겔은 기본적으로 변증법적 방법론과 인륜성을 가지고, 인간의 최고의 상태인 '자유'를 국가적 차원까지 끌어 올린다. 반대로 라드부르흐는 정의, 합목적성, 법적안정성을 기반으로 법의 질서를 잡아가고 법은 사회와 함께 이중체계로 서로 상호작용하면서 발전한다고 주장한다. 이러한 헤겔과 라드부르흐의 법철학체계는 시민법전통이 어떤 기반을 가지고 있는지를 보여준다. 그럼 헤겔과 라드부르흐의 이야기를 살펴보자.

헤겔의 법철학

헤겔은 법을 인간 자유의 실현 도구로 보았다. 그는 법을 단순히 외적 규범이나 억압의 수단으로 간주하지 않고, 인간의 자유를 객관적으로 표현하고 유지하는 체계로 정의했다. 법은 자유의 형식이자, 자유가 현실 속에서 구체화되는 과정의 일부이다. 헤겔은 법철학의 목적을 "자유의 이념을 이해하고, 그 실현 과정을 탐구하는 것"으로 규정했다. 그는 법철학을 통해 개인의 자유가 사회적 제도와 통합되는 과정을 설명하고자 했다. 이러한 목적은 개인과 사회의 관계를 이해하는 데 중요한 이론적 틀을 제공한다.

법은 헤겔의 체계에서 세 가지 단계로 나뉜다. 첫 번째 단계는 추상적 권리로, 이는 개인의 소유권과 계약 관계를 다룬다. 두 번째 단계는 도덕성으로, 개인의 내적 의지와 도덕적 책임을 강조한다. 세 번째 단계는 윤리적 삶으로, 이는 가족, 시민사회, 국가라는 사회적 구조 속에서 자유가 실현되는 최종적인 단계이다. 국가는 헤겔의 법철학에서 중심적 위치를 차지한다. 그는 국가를 윤리적 삶의 최고 형태로 보았으며, 이를 통해 개인의 자유와 공동체의 이익이 조화롭게 결합된다고 주장했다. 국가는 자유의 이념이 완전히 구현된 현실태로, 사회적 통합과 조화를 이루는 구조로 간주된다.

시민사회와 국가는 헤겔의 체계에서 명확히 구분된다. 시민사회는 개인의 경제적 활동과 이익 중심의 영역으로, 이기적인 이해관계에 의해 갈등과 불평등이 발생할 수 있다. 반면 국가는 이러한 갈등을 조정하고 통합하여 자유의 이념을 구현하는 역할을 한다. 헤겔은 자유를 단순히 개인이 하고 싶은 대로 행동하는 상태로 보지 않았다. 그는 참된 자유를 개인이 자신의 의무와 책임을 자각하고 이를 통해 자기 실현을 이루는 과정으로 정의했다. 자유는 의무와 분리될 수 없으며, 오히려 의무를 통해 구체화되고 실현된다.

법은 고정된 것이 아니라 역사의 발전에 따라 변하는 것으로 이해된다. 헤겔은 법이 시대적 정신(Geist)을 반영하며, 인류의 자유의식을 발전시키는 과정에서 진화한다고 보았다. 따라서 법은 단순한 규범이 아니라 역사적 발전의 산물이다. 법과 도덕은 헤겔의 체계에서 별개의 것이 아니다. 그는 법과 도덕이 윤리적 삶에서 통합된다고 보았다. 법은 외적 규범으로서의 역할을, 도덕은 내적 의지로서의 역할을 하지만, 둘은 상호 보완적으로 작용하여 자유의 실현에 기여한다. 이러한 통합적 관점은 헤겔 법철학의 핵심이라 할 수 있다.

라드부르흐의 법철학

라드부르흐(Gustav Radbruch)는 법철학에서 법의 본질과 역할을 정의하는 데 있어 가치 중심적 접근을 강조했다. 그는 법이 정의, 법적 안정성, 합목적성이라는 세 가지 가치를 중심으로 작동해야 한다고 주장했다. 이러한 가치는 서로 조화를 이루어 법이 지향해야 할 이상을 형성한다. 라드부르흐는 법의 가장 중요한 목적을 정의라고 보았다. 그는 정의를 "같은 것은 같게, 다른 것은 다르게 대우하는 것"으로 정의하며, 정의가 법의 근본적 목표라고 강조했다. 그러나 현실의 법이 항상 정의를 완전히 실현할 수 없기 때문에, 법적 안정성과 실용성도 중요한 가치로 간주되었다.

법적 안정성은 라드부르흐 법철학의 두 번째 핵심 가치이다. 그는 법이 예측 가능성과 명확성을 가져야 한다고 주장했다. 법적 안정성은 개인과 사회가 법의 규범에 따라 행동할 수 있도록 보장하며, 사회 질서를 유지하는 데 필수적이다. 따라서 법이 정의를 실현하더라도, 법적 안정성을 훼손해서는 안 된다. 합목적성은 법의 실질적 기능과 관련된 가치이다. 라드부르흐는 법이 사회적, 경제적, 정치적 목표를 실현하기 위한 도구로 작용해야 한다고 보았다. 그는 법이 단순히 형식적 규범이 아니라, 사회적 필요와 목적을 충족시킬 수 있는 수단이어야 한다고 강조했다.

라드부르흐는 이 세 가지 가치가 항상 조화를 이루는 것은 아니라고 보았다. 특히 극단적인 상황에서는 가치들 간의 충돌이 발생할 수 있다고 지적했다. 예를 들어, 정의와 법적 안정성이 상충할 때, 그는 극단적인 불의(Unrecht)는 법이 될 수 없다고 주장하며 정의를 우선시했다. 이러한 입장은 그가 나치 독일의 법적 불의에 저항하게 된 사상적 배경이기도 했다. 라드부르흐는 법철학에서 법과 도덕의 관계를 강조했다. 그는 법이 도덕적 기반 위에 서야 한다고 보았으며, 도덕적 기준이 결여된 법은 진정한 법으로 간주될 수 없다고 주장했다. 법은 도덕적 정당성을 통해 사회적 정당성을 얻을 수 있다.

법의 상대주의도 라드부르흐 철학에서 중요한 위치를 차지한다. 그는 법적 가치가 절대적이지 않으며, 역사적, 사회적 맥락에 따라 달라질 수 있다고 보았다. 이러한 상대주의적 관점은 법이 시대적 요구와 사회적 환경에 적응해야 한다는 그의 입장을 뒷받침한다. 라드부르흐의 법철학은 법의 본질을 정의, 법적 안정성, 합목적성이라는 세 가지 가치의 균형 속에서 이해하고, 이를 통해 법이 개인과 사회에 미치는 긍정적 영향을 극대화하려는 사상 체계이다. 이는 현대 법철학과 법학에 깊은 영향을 미친 중요한 이론적 기초로 평가된다.

5. 자유법운동과 헤르만 칸토로비츠

자유법운동은 19세기 말 독일에서 시작된 법학 사조로, 법의 해석과 적용에 있어 법관의 역할과 창조적 해석을 강조한 법학적 운동이다. 이 운동은 법 실증주의에 대한 반발로 등장했으며, 법을 단순히 형식적이고 고정된 규범으로 보는 관점을 비판했다. 자유법운동은 법관의 능동적 해석을 통해 법을 현실에 맞게 적용할 수 있도록 하는 것을 목표로 삼았다. 이 운동은 법이 반드시 모든 상황을 사전에 포괄할 수 없다고 보았다. 따라서 법의 규범이 불완전하거나 명확하지 않은 경우, 법관은 법의 정신과 목적을 고려하여 규범을 창조적으로 해석해야 한다고 주장했다. 이를 통해 법은 변화하는 사회적 상황에 적응할 수 있으며, 정의를 실현할 가능성을 높일 수 있다.

자유법운동은 법적 공백(Lücke im Gesetz)이라는 개념을 강조했다. 이는 모든 상황에 대해 법이 미리 규정할 수 없기 때문에 법관이 판단 과정에서 법의 내용을 창조적으로 채워야 한다는 것이다. 이러한 입장은 법적 안정성을 강조하는 법 실증주의와 대비된다. 운동의 중심 인물 중 하나는 헤르만 칸토로비츠(Hermann Kantorowicz)로, 그는 법관이 법의 문자적 의미에 얽매이지 않고 법의 이념적 목표와 사회적 맥락을 고려해야 한다고 주장했다. 그는 법관의 역할을 단순한 규칙 적용자가 아니라, 법의 창조적 해석자로 보았다.

자유법운동은 특히 독일과 유럽 대륙 법학에 큰 영향을 미쳤다. 법의 경직성과 현실 간의 괴리를 극복하려는 시도로, 법학 이론과 실무의 유연성을 확대하는 데 기여했다. 그러나 이 운동은 지나치게 법관의 재량권을 강조한다는 비판도 받았다. 법관의 자의적 판단이 법적 안정성과 예측 가능성을 위협할 수 있다는 우려가 제기된 것이다. 자유법운동은 현대 법해석학과 법적 플루럴리즘의 발전에 중요한 기초를 제공했으며, 법의 역할을 사회적 현실과 정의 실현의 도구로 확장하려는 노력으로 평가된다. 이는 법의 본질과 목적을 새롭게 탐구하고자 했던 중요한 법학적 전환점으로, 오늘날에도 법철학과 법이론에서 중요한 논의의 주제가 되고 있다.

자유법운동과 헌법

헌법은 일반적으로 국가의 근본 규범으로 간주되며, 그 조항은 추상적이고 포괄적인 경우가 많다. 따라서 헌법 해석 과정에서 법관의 창조적 역할과 가치 중심적 접근이 필요하다. 자유법운동은 이러한 헌법 해석에 있어 법관이 헌법 조항의 문자적 해석에만 의존하지 않고, 헌법의 이념과 목적을 적극적으로 구현해야 한다는 관점을 제공한다. 헌법은 사회적, 정치적, 경제적 변화에 대응해야 한다. 자유법운동은 법적 공백(Lücke im Gesetz)을 헌법에도 적용하여, 구체적인 상황에서 헌법 조항이 명확히 규정하지 못한 문제를 해결하기 위해 법관이 헌법의 정신에 따라 새로운 해석을 도출할 수 있도록 한다. 예를 들어, 기본권 보장에 있어 기존 법률로 보호되지 않는 새로운 권리(예: AI관련 창작물에 관한 권리)나 사안에 대해 헌법의 정신과 목적을 바탕으로 창조적으로 해석할 수 있다. 자유법운동은 헌법 해석에서 법관의 창조적 역할을 강조하면서도, 헌법의 본질적 가치를 훼손하지 않는 선에서 이뤄져야 한다고 본다. 법관은 헌법의 기본 이념인 정의, 자유, 평등과 같은 가치들을 중심으로 삼아야 하며, 이를 통해 국민의 기본권을 실질적으로 보장하고, 민주적 헌정질서를 유지해야 한다.

이와 같은 접근은 헌법 해석에서 문자주의(Formalist Interpretation)와 대비된다. 자유법운동의 입장에서 헌법 조항의 문자적 의미가 불명확하거나 시대적 변화로 인해 적합하지 않다면, 법관은 헌법의 목적과 역사적 맥락을 바탕으로 조항의 의미를 새롭게 정의해야 한다. 예를 들어, 헌법이 보호하는 ‘언론의 자유’가 인터넷 시대에 어떻게 적용될 것인지에 대해, 법관은 헌법 조항의 원문에 얽매이지 않고 그 가치를 현재의 기술적·사회적 환경에 맞게 확장할 수 있다.

자유법운동의 헌법적 적용은 기본권 충돌과 같은 문제에서도 유용하다. 예를 들어, 표현의 자유와 명예훼손 사이의 갈등이 발생할 때, 법관은 양 권리의 균형을 맞추기 위해 헌법의 정신과 목적을 기준으로 창조적이고 실질적인 해결책을 모색할 수 있다. 이는 헌법이 추상적 원칙으로서 현실의 복잡한 문제를 해결하는 데 기여할 수 있도록 한다. 그러나 자유법운동의 헌법적 적용은 법관의 권한 남용과 자의적 해석에 대한 우려를 동반한다. 헌법의 안정성과 예측 가능성을 유지하기 위해, 법관은 헌법의 이념과 목적에 충실하면서도 그 해석이 사회적 합의와 민주적 정당성을 바탕으로 이루어져야 한다.

자유법운동은 헌법 해석에서 문자적 해석의 한계를 극복하고, 헌법의 이념과 가치를 현실에 맞게 구현하는 데 중요한 사상적 기반을 제공한다. 이는 헌법이 고정된 규범이 아니라, 변화하는 사회적 요구와 시대적 흐름에 따라 발전할 수 있는 살아 있는 규범(living constitution)으로 기능하도록 하는 데 기여한다.

0. 나오기_헌법과 권력

시민법전통에 익숙한 한국사람들은 무슨 일이 있으면 소송을 걸고 법관들에게 자신들의 권리를 내어 놓는다. 법관들은 자신들의 신념과 삶의 태도 그리고 시대정신에 따라서 판단하지만 때에 따라서는 정치적인 판단도 하고 경험하지 못한 것들에 대해서 오판을 하기도 한다. 이럴 때 바로 상위법인, 최고법인 헌법이 필요한 시점이다. 권력자인 대통령과 리더십은 언제나 법률을 통해서 국민을 다스린다. 그러나 국민은 법률보다 상위에 있는 헌법을 통해서 권력자의 정당성을 물을 수 있다. 그리고 우리나라 헌법에는 이러한 정당성이 훼손되거나 시민의 기본권이 침해될때는 그 자리를 내려올 수 있도록 장치가 마련되어 있다. 내란죄와 같이 아무런 전시상황도 아니고 자연재해도 아닌 시점에서 '국민을 향한 총부리'를 돌리는 군인들이 어떻게 국민의 군대가 되고 국가의 정체성을 담은 명령에 순종하는 사람들이 될 수 있을까? 이러한 국가의 정체성, 국가권력 행사의 정당성은 결국 헌법을 통해서 물어야 한다.