검사 또는 검찰의 헌법기관 여부

검찰청 폐지와 공소청 설치 등 관련하여 위헌 논란이 있습니다. 위헌 주장은 헌법 제12조 제3항과 제16조에 “검사”가 규정되어 있고, 제89조 제16호에 “검찰총장”이 규정되어 있다는 근거를 대고 있습니다. 여러 기사 중 다음의 기사를 참고하세요. (https://www.lawtimes.co.kr/news/210859)

헌법 조항을 보겠습니다. 제12조 제3항에서 “체포ㆍ구속ㆍ압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. 제16조에서는 “주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다. 제89조 제16호에서는 ‘검찰총장의 임명’은 국무회의 심의를 거쳐야 한다고 규정하고 있습니다.

헌법재판소의 해석은 모호합니다. 헌법기관이 아니라고 판단할 여지가 있는데, 그렇다고 헌법기관이 아니라고 단정하기는 어렵다고 합니다(헌재 2023. 3. 23. 2022헌라4).

헌법재판소는 헌법상의 ‘검사’는 헌법 제4장(정부)에서 명시적으로 그 설치가 규정되어 있지 아니하고, 헌법에 규정된 영장신청권자인 검사는 ‘검찰권을 행사하는 국가기관’으로서 일반적 의미의 검사를 의미하므로 ‘검찰청법상 검사’와 일치하는 것이 아닌 점을 고려하면, 검찰청법상 검사는 ‘헌법에 의해 설치된 국가기관’에 해당되지 않는다고 판단할 여지가 있다는 것입니다.

동시에 헌법재판소는 헌법은 검찰청법상 검사의 경우 ‘검찰총장과 검사’로 구성된다는 조직법적 기초를 규정하는 것으로 헌법을 해석할 여지가 있고(헌법 제89조 제16호), 수사기관이 국민의 신체의 자유와 주거의 자유를 제한하기 위해서는 ‘검찰권을 행사하는 국가기관’인 일반적 의미의 검사(검찰청법상 검사 포함)의 영장신청권의 통제를 받아야 한다는 기능법적 기초를 규정하는 것으로 해석할 여지가 있다는 점에서(헌법 제12조 제3항, 제16조), 검찰청법상 검사를 ‘헌법에 의해 설치된 국가기관’이 아니라고 단정하기 어려운 측면도 있다고 합니다.

헌법재판소는 2021. 1. 28. 2020헌마264등 결정에서, ‘헌법 제12조 제3항 및 제16조에서의 검사’는 ‘검찰권을 행사하는 국가기관’으로서 일반적 의미의 검사(검찰청법상 검사, 군검사, 특별검사 등)를 의미하는 것이므로 ‘검찰청법상 검사’와 동일한 것이 아님을 확인했습니다. 법률로 검찰청을 폐지해도 검사 제도 자체를 폐지하는 것이 아니라면 헌법 위반은 아닌 것입니다. 헌법재판소는 “헌법에 규정된 영장신청권자로서의 ‘검사’가 ‘검찰청법상 검사’에 한정된다고 할 수 없다.”라고 판시했습니다.

헌법재판소는, 행정부 내에서 수사권 및 소추권의 구체적인 조정ㆍ배분은 헌법사항이 아닌 ‘입법사항’이므로, 헌법이 수사권 및 소추권을 행정부 내의 특정 국가기관에 독점적ㆍ배타적으로 부여한 것이 아님을 반복적으로 확인한 바 있습니다(94헌바2, 2007헌마1468, 2017헌바196, 2020헌마264등). 입법자인 국회는 검사ㆍ수사처검사ㆍ경찰ㆍ해양경찰ㆍ군검사ㆍ군사경찰ㆍ특별검사와 같은 ‘대통령을 수반으로 하는 행정부’ 내의 국가기관들에, 수사권 및 소추권을 구체적으로 조정ㆍ배분하고 있습니다.

헌법재판소는 법률전문가이자 인권옹호기관인 검사로 하여금 제삼자의 입장에서 수사기관의 강제수사 남용을 통제하는 취지에서 영장신청권이 헌법에 도입된 것으로 해석되므로, 헌법상 검사의 영장신청권 조항에서 ‘헌법상 검사의 수사권’까지 도출된다고 보기 어렵다는 것입니다. 검사의 ‘법률상 권한’인 수사권ㆍ소추권은 국회가 법률을 개정함으로써 얼마든지 다른 국가기관에게 맡길 수 있습니다.

헌법은 기본권을 규정하는 제2장과 헌법기관을 규율하는 제3장 국회 이하의 규정을 두고 있습니다. 근대 시민헌법의 핵심은 기본권장입니다. 시민의 기본권을 보장하기 위해 국가가 존재하고, 국가의 권력이 집중되지 않도록 권력을 분립하여 각 기관에 권한을 부여합니다.

헌법의 기본원칙은 다릅니다. 국민의 기본권은 최대한 보장해야 하므로 다소 탄력적으로 해석해야 하는 반면, 국가의 권한 관계는 헌법 문언에 엄격하게 근거하여 해석해야 합니다. 헌법재판소는 헌법 ‘제2장 국민의 권리와 의무’에 규정되어 있지 않아도 헌법해석을 통해 기본권을 도출합니다. 대표적인 기본권이 알 권리죠. 알 권리는 제21조 언론․출판․집회․결사의 자유와 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치 그리고 제37조 제1항 헌법에 열거되지 않은 권리에 근거합니다.

헌법기관의 인정은 기본권의 인정과 전혀 다릅니다. 헌법기관은 헌법에 그 구성과 조직 그리고 권한이 명확하게 드러납니다. 국회, 국회의원, 대통령, 국무총리, 국무위원, 대법원장, 대법관, 헌법재판소장, 헌법재판소 재판관, 감사원, 중앙선거관리위원회 등이 여기에 해당합니다. 국회의 법률로써도 헌법기관은 폐지하거나 그 권한 관계를 변형하거나 하지 못하도록 함입니다. 다만, 국회는 입법을 통해 국가기관을 조직할 권한이 있어서 헌법재판소가 해석했듯이, 입법부․행정부․사법부 간 권한 관계를 바꿀 수는 없지만, 입법부 내에서의 권한 관계, 행정부 내에서의 권한 관계, 사법부 내에서의 권한 관계는 바꿀 수 있습니다.

헌법재판소가 판시했듯이, 형사절차에서 영장주의는 체포․구속․압수 등의 강제처분을 할 때 사법권 독립으로 그 신분이 보장되는 법관이 발부한 영장에 따라야 한다는 원칙이고, 영장주의의 본질은 신체의 자유를 침해하는 강제처분을 하면서 중립적인 법관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영장이 있어야 한다는 데에 있습니다 [헌재 1997. 3. 27. 96헌바28․31․32(병합)].

헌법 제12조 제3항과 제16조에서 검사에게 헌법상의 영장 신청 권한을 부여했다고 보는 헌법재판소의 해석도 수용하기 어렵습니다. 입법자가 해야 할 헌법적 의무는 신체의 자유와 주거의 자유가 법관에 따라 보장되도록 함에 있을 뿐입니다.

헌법에 어떤 단어가 등장한다고 해서 모두 헌법적 효력을 인정하는 것은 적절하지 않습니다. 해석은 헌법 전체 조문과 헌법이 추구하는 가치 그리고 각 조항이 맺는 맥락적 의미를 고려해야 합니다. 역사적․정치적 경험과 사회적 변화의 과정에서 입법자인 국회는 법률이 중대하고 명백하게 헌법을 위반하지 않는다면, 통치구조의 각 부문 안에서 적정한 조직과 권한 관계를 개정할 수 있습니다.

국회에 입법권을 적정하게 인정하지 않는다면, 헌법은 지나치게 경직되어 본래의 존재 이유인 시민의 기본권보장에 복무하지 못합니다. 주권자인 심판은 국회의 입법권 행사가 적정하지 않다고 판단한다면, 선거를 통해 입법권자인 국회의 구성을 변경함으로써 국회의 입법권 행사를 심판할 수 있습니다.

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