명예훼손과 모욕 : 그 모호한 판단기준
1. "이런 것도 명예훼손이 되나요?"
명예훼손 사건의 상담은 대개 위 질문으로 시작하는데, 곧바로 '네/아니오'의 답을 기다리시는 의뢰인 얼굴을 마주하게 됩니다. 얼마 전 아파트 엘리베이터 광고판에서 형사사건 형량 예측을 해 준다는 광고를 봤습니다. AI가 수만 건의 사건결과를 분석해 얼마나 콩밥을 먹을지 예측해 준다던데, 안타깝게도 저는 AI가 아니라 그런 즉답은 내놓지 못합니다. 자신감 넘치는 해맑은 AI가 부럽군요.
2. 법에 나와 있겠지
"남한테 심한 말 하지 말아라", "남의 소문 내고 다니지 말아라"는 어른들 말씀 들어보셨을 겁니다. 거칠게 도식화하자면 남한테 심한 말 했다가 벌 받는 게 모욕죄고, 남의 소문 내다가 벌 받는 게 명예훼손죄입니다. 그냥 심한 말이랑 '소문'은 분명 다르지요. "몹쓸 놈"이랑 "사람 패고 다니는 놈"의 차이입니다.
이해를 돕기 위해 설명한다지만 너무 모호한 것 아닌가? 사람이 내뱉는 말 중 내 이야기 빼면 다 남이야기인데, 다 감옥 가라는 말인가?
합당한 의문이지요. '기준'이 필요합니다. 수많은 '남의 말' 중 어디까지가 한계선일까요. 사람을 감옥에 보낼지 집에 보낼지는 사람이 아니라 법이 정하라는 것이 우리 헌법상 죄형법정주의 원칙이니, 법에 뭐라고 되어 있는지 한 번 보겠습니다.
형법 제307조(명예훼손) ① 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
② 공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
형법 제311조(모욕) 공연히 사람을 모욕한 자는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다.
정보통신망법 제70조(벌칙) ① 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
② 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.
(이하생략)
법조문을 읽어보니 명쾌하게 이해가 되시는지요? 적시된 사실의 허위 여부나 비방할 목적이 있는지 여부에 따라 법정형이 달라진다는 것은 잘 알 수 있습니다. 하지만 정말 궁금한 것, 바로 수많은 '남의 소문내기' 중 뭐가 명예훼손이고, 수많은 '심한 말' 중 뭐가 모욕인지는 조문만 보고 알기 어렵습니다.
그래서 법학서와 논문을 보면 위 조항에서 말하는 '공연히', '사실을 적시', '사람', '명예', '비방할 목적'이 무슨 뜻인지 학자들의 주장이 이래저래 길게 나옵니다. 결국 조문의 '해석'을 통해야 무슨 죄인지 알 수 있는 것인데, 문제는 그 해석이 사람마다 다르다는 것입니다.
예를 들어 특정 표현이 사실적시인지 의견표명인지 여부는 명예훼손죄 성립 여부를 판단할 때 매우 중요한 쟁점이 되는데, 사실과 의견의 구분이 쉬울 것 같지만 실무상 꼭 그렇지만도 않습니다. 최근 정치적으로도 주목받은 한 하급심 판결에서는 '간첩'이라는 표현을 사실 적시가 아닌 의견 표명으로 보았습니다. 하지만 만약 피해자가 대통령이 아닌 일반인이었고, 초등학생도 반공포스터를 그리던 1970년대에 누군가를 '간첩'이라고 지칭했다면 과연 사실 적시일까요, 단순히 의견 표명에 불과한 것일까요? '공산주의자'라는 표현은요?
3. 판례를 보면 알겠지
실무상 중요한 것은 판례입니다. 판례 사안을 하나 볼까요.
박여인이라는 여성이 김남자라는 남성의 업무상 지인을 만난 자리에서 스마트폰에 저장된 임신테스트기 사진을 보여주며 "내가 김남자의 아이를 임신했다"라고 말했습니다. 박여인과 김남자는 미혼의 연인사이였고, 실제로 둘 사이의 아이를 임신했습니다.
박여인의 행위는 과연 명예훼손죄에 해당할까요? 김남자의 아이를 임신한 것이 사실이라 해도 명예를 훼손했다면 형법 제307조 제1항의 사실적시 명예훼손죄가 성립하니, 사실 여부보다는 "내가 김남자의 아이를 임신했다"는 표현 자체가 김남자의 명예를 훼손한 것인지 여부가 쟁점입니다.
미혼남녀 사이에 아이가 생겼다는 소문은 당사자의 명예를 실추시키는 것일까요? 만약 김남자가 떠오르는 한류스타였다면 어느날 공개된 혼전임신 사실은 그의 명예에 어떤 영향을 끼칠까요? 만약 김남자가 반듯한 모범생 이미지로 학생용 가구 광고에 출연 중인 스포츠 스타였다면, 김남자를 광고모델로 기용한 제품 업체들은 '명예를 실추시키는 행위'를 이유로 광고계약을 해지할까요? 유명인이 아니더라도, 당장 내 일이라고 생각해 봅시다. 남동생이 미혼에 앞길 창창한 사업가인데, 갑자기 지인들 사이에 '여자가 자기 애 임신했는데 만나주지도 않는다더라'는 소문이 돈다면?
검사는 박여인의 행위가 김남자의 명예를 훼손하였다고 판단해 사실적시 명예훼손으로 약식기소했습니다. 그리고 제1심(정식재판청구사건) 판사 역시 검사의 판단이 맞다고 보아 유죄를 선고했지요. 하지만 항소심은 이 부분 판단을 달리하여 원심판결을 파기했습니다. 이유는 이렇습니다. "'피해자의 아이를 임신하였다'는 부분은 가치중립적인 표현으로서, 미혼남녀인 피고인과 피해자가 연인관계에 있었던 점에 비추어 이는 사회통념상 피해자의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있는 명예훼손적인 표현이라고 볼 수 없"다는 것입니다(서울중앙지방법원 2015. 4. 30. 선고 2014노4282 판결).
그래, 항소심이 현명하군. 거짓말도 아니고 실제 연인사이도 맞잖아. 임신한 게 죄도 아니고 임신했다고 사실대로 밝힌 게 무슨 죄라고 그래?
…… 라고 쉽게 넘어갈 일은 아닙니다. 우리가 주목해야 할 것은, 검사가 실제로 이 사건을 기소했고 1심 판사도 그 편을 들어줬다는 것입니다. 만약 2심 재판장(혹은 주심)과 1심 판사가 뒤바뀌었다면 결과는 어땠을까요.
위 항소심 판결문에서 언급한 '가치중립적 표현'이라면 다 괜찮은 것일까요? 대법원 판례는 "가치중립적인 표현을 사용하였다 하더라도 사회 통념상 그로 인하여 특정인의 사회적 평가가 저하되었다고 판단된다면 명예훼손죄가 성립할 수 있다"라는 이유로 '동성애자'라는 표현은 명예훼손적 표현이라고 판단했습니다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도5077 판결).
우리 대법원이 명시적으로 밝히고 있는 명예훼손적 표현 여부의 판단기준은 '그 표현에 대한 사회통념에 따른 객관적 평가'입니다. '옳거니! 이제 알겠다!'라는 생각이 드시는지요? 과연 법원의 싱크탱크에는 '사회통념'과 '객관적 평가' 기준에 대한 빅데이터 분석과 여론수렴을 정리한 매뉴얼이 있을까요?
미혼남녀 사이에 아이가 생겼다는 사실은 개개인의 가치관에 따라 입에 담지 못할 망측한 소문이 될 수도 있고, 혹은 당당하게 밝혀도 부담없는 사실일 수 있습니다. 문제는 판사라고 다르지 않다는 것이지요. 판사도 사람이고, 내 사건의 판사가 누가 될지 아무도 모릅니다.
조금 더 어렵게 들어가면, 명예훼손이나 모욕의 유무죄 여부를 예상할 때 과거 판례의 특정 표현 자체에 구애받아서는 안 됩니다. 위 판례 사안에서 "누구의 아이를 임신하였다"는 표현이 무죄였다고 해서 앞으로 생길 다른 사안에서도 위 표현은 무조건 무죄일 것이라고 예단하기 어렵다는 뜻입니다. 명예훼손적인 표현인지 여부는 해당 어구 자체로만 판단하는 것이 아니라, 그러한 발언이 언제, 어디서, 누구에게, 어떤 상황에서 언급되었는지의 경위 및 사회적 인식 등을 종합하여 판단하기 때문입니다.
'유무죄가 무슨 사회적 인식에 따라 달라져?'라는 의문이 들겠지만, 대법원이 '사회 통념'을 명예훼손적 표현 여부를 판단할 기준으로 명시하고 있음은 이미 설명했고, 앞서 언급한 2014노4282 판결에서도 명예훼손적 표현이 아니라고 본 근거로 "최근의 사회적 인식 등에 비추어"라는 표현을 판결문에 드러내고 있습니다.
4. 의외의 복병, 모욕죄
모욕죄란 "공연히 사람을 모욕"하는 행위를 처벌하는 죄입니다. 무슨 동어반복이냐? 네, 형법 제311조에 그렇게만 쓰여 있습니다. 모욕죄는 모욕하는 죄라고 말입니다.
앞서 글 도입부에서 제가 "남한테 심한 말 하지 말아라"는 어른들 말씀을 언급했지요. 너무 심한 말 하면 죄이고, 덜 심하면 죄 아닙니다. 판례는 "모욕죄에서 말하는 '모욕'이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것이다"라고 설명하는데, 그럴듯해 보이지만 삐딱하게 보면 '심한 말'을 길게 늘여 쓴 것에 불과합니다. 여전히 명확하지 않습니다. 그래서 판사들도 '누가 봐도 심할 정도'가 아니라면 모욕죄로 처벌하는 것에는 신중을 기하는 것이 일반적입니다.
문자로 제대로 쓰지 못하고 'x'자로 대체하는 수준의 욕설이라면 모욕임을 인정하는 데 무리가 없습니다("씨X놈" 등). 문제는 애매한 것들이지요. 근래에 화제가 되었던 판례로는 '듣보잡'사건이 있습니다.
'듣보잡'은 '듣도 보도 못한 잡것(잡놈)'이라는 표현의 줄임말로, 제 개인적인 기억으로는 한때 사람들이 많이 사용하던 유행어였습니다. 대개 나쁜 뜻으로 쓰이지만 입에 담지 못할 정도의 욕설 수준이라고 보기는 어렵습니다. 위 표현을 썼다고 모욕죄로 기소된 피고인도 자신은 위 표현을 '유명하지 않거나 알려지지 않은 사람'이라는 의미로 썼을 뿐이고 모욕은 아니라고 주장했지만, 대법원은 '듣도 보도 못한 잡것(잡놈)'의 의미로 사용한 것으로 보이는바 피해자의 사회적 평가를 저하시킬 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현한 것으로 볼 수 있으므로 유죄라고 판단했습니다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2010도10130 판결).
위 판례가 나오고 나서 과연 '듣보잡' 정도의 표현이 형벌로 단죄할 범죄행위인지에 대해 법조계는 물론 사회적으로도 꽤 논란이 일었습니다.
인터넷에 유행하는 수많은 신조어들을 떠올려 봅시다. '듣보잡'을 기준으로 모욕죄 해당 여부의 O,X 문제를 낸다면 법조인들의 정답률을 얼마나 될까요? 물론 대법원 판례가 나오기 전까지는 누구도 채점할 수 없지만 말입니다.
명예훼손의 판단기준이 모호하다면 모욕의 판단기준은 아예 형체가 보이지 않는다고 표현할 수 있습니다. 최근 사실적시가 없어도 기분나쁘다 싶으면 모욕죄로 고소하는 사례가 늘고 있습니다. 경찰 수사관도, 검사도, 판사도 어디에 선을 그어야 할지 각자 알아서 고민할 겁니다.
5. 반의사불벌죄(친고죄)
형법상 명예훼손 및 정보통신망법상 명예훼손은 반의사불벌죄(피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 죄)이며, 형법상 모욕 및 사자명예훼손은 친고죄(고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 죄)입니다. 반의사불벌죄와 친고죄 개념상 다소 차이가 있으나, 피해자와 합의하여 처벌불원서가 제출되면 기소나 처벌 없이 사건이 종결된다는 점은 동일합니다.
반의사불벌죄나 친고죄라면 피해자의 합의가 최선순위의 대응임에도 불구하고, 의외로 명예훼손, 모욕 사건에서 이러한 노력이 부족한 경우가 많습니다. 특히 당사자간 감정의 골이 깊은 상태에서는 피해자도 완강하지만 피의자 쪽도 애초에 '벌금을 맞고 말지 내가 왜 빌어'라고 생각하는 경우가 꽤 있지요. 또 피해자측에서 금전적 보상보다는 공개사과 등을 요구하는 경우도 있어서 여러모로 합의가 쉽지 않습니다.
냉정하게 봐야 합니다. 타인과의 불화나 망신은 잠깐인 반면 전과기록은 종이에 계속 남아 있습니다. 아무리 억울하고 치사한 점이 있더라도, 합의가 가능하다면 굽히는 것이 현명합니다.
6. 예측보다는 대응
"이 못된 놈아!"처럼 명백히 사실적시가 없는 사건이라면 쉽겠지만, 이 경우 애초에 경찰수사 받는 일도 없을 겁니다. 수사기관에서 부른다는 것은 일응 문제의 소지가 있다는 뜻이고, AI가 아닌 인간 변호사라면 신중해야 합니다.
의뢰인 입장에서 "무죄 나올까요?"라는 질문이 가장 먼저 떠오르는 것은 이해하지만, 그러한 질문이나 예측이 사건을 해결해주지 않습니다. 여러 변호사에게 물어봤더니 다 "무죄 나올 거다"라고 했다면 경찰이 불러도 마음 푹 놓고 잘 수 있을까요? 조사 받으러 가서 "변호사들이 다 무죄랍디다. 난 죄가 없소!"라고 당당히 맞서는 것이 과연 좋은 전략일까요?
변호사도 물론 예측을 합니다. 십수년 공부한 이론에 판례에 실무경험에 가진 거 다 짜서 예상해 보고, 흔치 않은 사건이면 다른 변호사에게 "이런 사건 해 봤나?"하며 전화도 돌려 봅니다. 다만 그러한 예측은 사건 대응을 위한 여러 준비 중 하나에 불과합니다.
살아있는 사건을 다루는 실무자들(수사관, 검사, 법관)은 피의자(피고인)나 고소인 당사자들이 생각하는 쟁점 이외의 것들도 함께 고려합니다. 단순히 어떤 표현을 했느냐 자체만이 아니라 피의자와 피해자와의 관계, 어떤 상황에서 그런 말을 했고, 무슨 목적으로 그랬는지, 피해자에게 사과하거나 합의하려는 노력은 했는지, 그러한 발언이 피해자에게 실제로 어떠한 고통을 입혔는지 등입니다.
예를 들어 유명 연예인이 자신을 비난하는 댓글을 단 사람들 여러 명을 고소했다고 합시다. 정도가 심한 몇 명만 추려 본보기로 고소하는 경우도 있고, 혹은 수십 명씩 깡그리 고소해 버리는 경우도 있습니다. 일단 고소된 사건이니 경찰은 수십 명 다 불러 조사할 겁니다. 그 중에는 "어떻게 이게 명예훼손이 됩니까.", "시청자가 그 정도 말도 못합니까"라고 따지는 사람, "정말 잘못했습니다. 뭔지 모르지만 하여튼 잘못했습니다."라는 사람, "그게 그런 뜻이 아닙니다"라고 해명하는 사람, 혹은 "제가 한 게 아닙니다. 정말 기억이 안 나요"라는 사람까지 별별 사람이 다 있습니다. 결국 그 중에 누군가는 기소되고, 누군가는 기소되지 않습니다.
이미 자신이 한 말은 주워 담을 수 없으므로 향후 어떻게 할 지에 집중하는 것이 합리적입니다. 경찰 조사에서 어떤 말은 해도 되고 또 안 되는지, 피해자와 합의는 어떻게 시도해야 하는지 등 변호사에게 물어봐야 할 것은 결과예측 외에도 많습니다.
참고를 위해 명예훼손과 관련한 예전 포스팅을 아래 링크해 둡니다.
최근 늘어나는 명예훼손, 모욕 관련 법률상담을 하다 보면, 일부 의뢰인들께서 "다른 데서는 무죄라는데, 변호사님 생각은 어떠세요?"라는 식으로 유무죄 예측에만 관심갖는 반면 경찰조사나 피해자와의 합의 등 중요한 대응에 대한 부분은 간과하시는 경우를 가끔 봅니다. 기본적 소양과 경험을 갖춘 변호사라면 최근 하급심 판결례의 동향상 명예훼손이나 모욕죄의 유무죄를 예단하는 것이 얼마나 어려운 일인지 잘 알 것이라고 생각합니다. 피의자 혹은 고소인 어느 입장이건, 판결이 확정되기 전까지는 아무도 모른다는 마음가짐으로 수사와 재판의 절차에 임해야 한다고 말씀드리고 싶습니다.
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