친권과 양육권
친권과 친자관계는 서로 다르다
많은 사람들이 오해하지만 친권과 친자관계는 서로 다른 개념이다. 내가 낳은 자식이면 내 자식인 것이고, 나를 낳은 부모는 내 부모인 것이다. 부모와 자식의 관계, 즉 가족관계는 당사자가 선택할 수 있는 것이 아니다.
양자로 입양하는 경우에도 마찬가지이다. 자녀가 다른 사람의 양자로 입양된 경우에도 친부모는 여전히 친부모이다. 관계가 단절되는 것이 아니다.
예외적으로 친양자 입양이라는 제도가 있는데, 자녀가 다른 사람의 친양자로 입양이 되는 경우에는 친생부모와의 관계가 단절된다. 즉 자녀가 태어날 때부터 양부모의 자녀인 것으로 되는 것이다. 성이 바뀔 수도 있다. 친양자 입양은 자녀가 미성년자일 때만 가능한 것으로 자녀가 성년이라면 친양자 입양이 불가능하다. 친양자 입양은 보통 아이를 키우는 쪽에서 재혼한 경우에 재혼한 배우자와 함께 할 때가 많다. 가령 아이의 엄마가 아이를 키우다가 다른 남성과 재혼을 하면서 그 남성이 아이를 친양자로 입양하면 아이는 처음부터 그 남성의 자녀인 것으로 되고 다른 신청을 하지 않으면 성도 그 남성의 성을 따르게 된다.
인터넷을 보면 '양육비를 주기 싫어서 친권을 포기하였다'라고 하는 때가 많다. 협의이혼을 할 때에 공동친권으로 합의하는 때가 많으나 현실적으로 매우 불편하기 때문에 재판상 이혼을 하면 대개 실제로 양육하는 쪽이 단독으로 친권자가 된다. 즉, 양육자가 친권자가 되는 것이다. 그러면 양육하지 않는 자는 당연히 양육자에게 양육비를 지급해야 한다. 즉 친권도 없고 양육권도 없다면 친권도 있고 양육권도 있는 쪽에 양육비를 지급해야 하는 것이다.
친권은 권리일 뿐만 아니라 의무이기도 하다. 친권자는 자녀에 대해 여러 가지 권리도 있지만 마찬가지로 그에 따른 책임도 따른다. 모든 대한민국 남성은 병역의 의무가 있다. 군대를 가야 할지 말아야 할지는 본인 스스로 선택할 수 없다. 마찬가지로 내가 친권에 따른 책임을 질 것인지 지지 않을 것인지는 내 마음대로 결정할 수 있는 문제가 아니다. 즉 본인이 포기하겠다고 포기할 수 있는 성질의 것이 아니다. 다만, 당사자가 싫다는 데 법원에서는 굳이 싫다는 사람에게 권리와 의무를 부여할 필요가 없으므로 당사자들의 의견을 존중해 주는 것일 뿐이다. 그런데 만약 부모가 모두 친권과 양육권을 거부하는 경우라면, 법원에서는 어쩔 수 없이 그중 어느 한쪽을 친권자 및 양육자로 지정할 수밖에 없다. 실제로 그러한 일들이 드물지 않게 벌어진다.
친권과 친자관계, 즉 가족관계가 서로 다른 개념이라는 점은 가족관계 증명서를 떼어 보면 알 수 있다. 가령 부모가 이혼을 하였는데 친권자 및 양육자가 아버지 쪽으로 지정된다고 하더라도, 아이의 가족관계 증명서를 떼어보면 여전히 아이의 어머니는 이혼한 배우자로 되어 있다. 다만 아이의 기본증명서를 떼어 보면 아이의 친권자가 아버지로 표시되어 있다.
부모는 자녀에 대해서 부양의무가 있고, 양육비는 부모가 분담하는 것이 원칙이므로, 친권과 관계없이 양육을 하지 않은 부모의 일방은 양육을 하는 부모의 일방에게 양육비를 지급해야 한다. 이는 당연한 의무이다.
가끔 '호적에서 판다'라고도 하는데, 우리나라에는 더 이상 호적제도가 존재하지 않는다. 존재하지도 않는 호적에서 파고 말고 할 것도 없다. 가족관계는 본인이 선택할 수 없는 것이므로, 그에 따른 권리와 의무 역시 본인이 선택할 수 있는 영역의 것이 아니다. 물론 권리는 포기할 수 있지만 의무는 포기의 대상이 되지 않는다. 병역의 의무를 스스로 포기했다고 열심히 말해도 군대에 가야 하듯, 자녀에 대한 부양의무를 스스로 포기하였다고 선언해도 이는 지켜야 하는 것이다.
본인이 포기할 수 있는 권리가 없는데 포기하였다고 주장할 수는 없는 것이다.
친권과 양육권의 개념
친권이란 부모가 미성년 자녀에 대해 가지는 신분상, 재산상의 권리와 의무이다. 끝이 '권'으로 끝나지만 의무도 있다. 부모는 미성년 자녀의 친권자가 되고, 양자의 경우 양부모가 친권자가 된다.
부모가 혼인 중일 때에는 친권은 부모가 공동으로 행사하고, 이혼하는 경우에는 친권자를 지정해야 한다. 이혼을 하더라도 공동으로 친권을 행사할 수도 있고, 실제로 많은 경우에 협의이혼을 하면서 친권을 공동으로 행사하겠다고 신청한다. 그런데 공동친권은 매우 불편하다. 아이를 키우는 쪽, 즉 양육자만 불편한 것이 아니라 아이도 불편하고 비양육자도 불편하다. 예를 들면 아이가 해외여행을 가기 위하여 여권을 만들려면 친권자의 동의가 필요하다. 이때 공동친권으로 되어 있으면 양쪽 모두의 동의를 받아야 한다.
현실적인 문제로 보통 재판상 이혼을 할 때에는 법원에서도 특별히 문제가 없다면 양육자가 단독으로 친권을 행사할 것을 권하고 있으며, 판결로도 대부분 양육자가 단독으로 친권자가 된다.
친권자의 권리와 의무는 다음과 같다.
1. 자녀를 보호·교양할 권리의무
2. 자녀가 거주하는 장소를 지정할 수 있는 거소 지정권
3. 자녀의 보호·교양을 위해 필요한 징계를 하고 법원의 허가를 받아 감화 또는 교정기관에 위탁할 수 있는 징계권
4. 자녀가 자기 명의로 취득한 특유재산에 관한 관리권
5. 자녀의 재산에 관한 법률행위의 대리권
다만 무상으로 자녀에게 재산을 수여한 제3자가 친권자의 관리에 반대한다면 친권자는 그 재산을 관리할 수 없고, 이때 그 제3자가 재산관리인을 지정하지 않으면 법원을 재산을 수여받은 사람 또는 친족의 청구에 따라 관리인을 선임한다.
양육권은 미성년 자녀를 부모의 보호 하에 양육하고 교양할 권리를 의미한다. 친권은 신분항, 재산상의 권리와 의무를 의미하므로 친권이 양육권보다 더 포괄적인 개념이라고도 할 수 있다.
만약 이혼을 하면서 친권자와 양육자를 다르게 지정하는 경우라면 친권은 양육권을 제외한 부분에 대해서만 효력이 있다. 다만, 실제로 그러한 일은 거의 벌어지지 않는다.
내가 친권과 양육권을 가져올 수 있을까
"아이가 18개월 되었습니다. 제가 친권과 양육권을 가져올 수 있나요?"
위와 같은 질문을 자주 받지만 대답이 곤란하다. 아이가 몇 개월 되었는지로는 친권자와 양육자가 누구로 지정될 수 있는지는 전혀 알 수 없다.
법원은 자녀의 연령뿐만 아니라, 부모의 재산상황이나 그밖에 여러 가지 상활을 고려하여 친권자와 양육자를 결정한다. 자녀가 13세 이상이라면 자녀의 의견을 들어야 하며, 자녀의 의견을 듣는 것이 어렵거나 자녀의 복리에 부적합한 경우라면 의견을 듣지 않을 수도 있다.
내가 별다른 재산도 소득도 없는 경우라면 아이를 키우는데 불리한 요소이지만, 상대방이 소득은 많으나 직업 상 하루 종일 밖에 나가야 해서 아이를 제대로 돌볼 수 없는 상황이라면 상대방이 양육하는 것이 적합하지 않을 수도 있다.
아이가 많이 어려서 엄마가 보살피는 것이 더 낫다고 생각할 수도 있으나, 엄마의 경제적인 여건이 좋지 않아서 아빠가 양육하는 것이 더 낫다고 할 수도 있다.
결국 단편적인 하나의 요소만으로 친권자와 양육자를 결정할 수도 판결을 예상할 수도 없다. 다만, 부부가 별거하고 있는 상황에서 현재 누가 아이를 양육하고 있는지는 판단의 중요한 요소가 될 수 있을 것이다. 아이가 현재 생활에 별 문제가 없다면 굳이 양육자를 바꿀 필요가 없기 때문이다. 이러한 이유로 소송 전이나 소 제기 후로도 아이를 강제로 뺏어오는 경우가 있다. 이때에는 아이를 데리고 있는 쪽에서 면접교섭에 협조하지 않을 것으로 보이면 아이를 상대방에게 인도하라는 판결을 내리는 때가 많다.
가끔 본인이 아이를 양육해야 하는지를 변호사에게 물어보는 때가 있다. 그것은 스스로 결정할 문제이지 변호사와 상의할 문제가 아니다. 변호사는 상대방이 양육비를 지급하지 않으면 어떻게 할 수 있는지에 대해서는 답을 줄 수 있으나, 아이를 양육하는 문제는 단순히 금전적인 문제가 아니므로 올바른 답을 줄 수가 없다.
