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by 법무법인 도하 이연구 변호사 May 03. 2024

[12] 주식의 양도담보

법무법인 도하 이연구 변호사

1. 이의

주식의 양도담보란 주주가 채무를 담보하기 위하여 주식의 소유권을 채권자에게 이전하고, 주주가 채무를 이행하면 그 주식을 다시 반환받게 되지만, 주주가 채무를 이행하지 않으면 채권자가 그 주식을 처분할 수 있는 비전형담보를 말한다. 주식의 양도담보에 관하여 상법에는 아무런 규정이 없고 관습법상 인정되고 있는 제도인데, 채권확보가 질권보다 더 유리하고, 집행이 간편하기 때문에 실제로는 질권보다 더 많이 이용되고 있다.

2. 성립 및 대항요건

가. 약식양도담보

주식에 대한 질권에 등록질과 약식질이 있는 것과 마찬가지로, 주식에 대한 양도담보도 등록양도담보와 약식양도담보가 있다. 등록양도담보는 주권을 교부하면서 주주명부에 명의개서를 하는 방식을 말하고, 약식양도담보는 주권을 교부하고 명의개서를 하지 않는 방식을 말한다.

약식양도담보는 당사자 간의 양도담보설정의 합의와 주권의 교부로 성립한다(상법 제336조 제1항 참조). 양도담보권자가 그 양도담보권을 제3자에게 대항하기 위해서는 주권의 계속된 점유가 필요하다(상법 제338조 제2항 참조). 여기서 제3자에는 회사도 포함된다고 본다. 따라서 양도담보권자가 주권을 제시하지 않으면 우선변제권이나 물상대위권 등 양도담보권의 효력을 회사에 대하여 주장할 수 없다.

나. 등록양도담보

등록양도담보는 당사자 간의 양도담보설정 합의와 주권의 교부 외에, 주주명부에 양도담보권자의 성명과 주소를 기재함으로써 성립한다. 양도담보권자는 주주명부에 기재된 사실만으로 회사에 대항할 수 있다. 약식양도담보와는 달리 회사에 대한 대항요건으로 주권의 제시나 권리의 입증이 필요 없다. 그러나 주권의 이중 양수인이나 압류채권자 등 회사 이외의 제3자에게 그 권리를 대항하기 위해서는 등록양도담보권자도 약식양도담보권자와 마찬가지로 주권을 계속하여 점유하고 있어야 한다(상법 제338조 제2항 참조).

다. 약식양도담보와 약식질의 구별

약식양도담보는 주권의 교부만으로 이루어지므로 약식양도담보와 약식질을 외관상으로 구별하기는 쉽지 않다. 양식양도담보인지 또는 약식질인지의 여부에 관하여 당사자의 의사가 뚜렷하지 않은 경우에는 채무자의 보호를 위해 약식질로 보아야 한다는 견해와 담보권자에게 유리하게 약식양도담보로 추정하는 견해로 나누어져 있다. 담보권약정은 채권자인 담보권자를 위한 것으로 해석해야 할 것이므로 실행방법이 간편하여 채권자에게 유리한 약식양도담보로 추정하는 것이 합리적이라고 본다.

라. 주권이 발행되지 않은 경우 주식 양도담보

주권발행 전에 이루어진 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없다(상법 제335조 제3항 본문). 마찬가지로 주권발행 전에 설정된 주식의 양도담보도 회사에 대하여는 효력이 없으며, 당사자 사이에 채권적 효력만 인정된다. 그러나 회사의 성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 지난 경우에는 주권을 발행하지 않은 상태에서의 주식양도도 회사에 대하여 효력이 있으므로(동법 제335조 제3항 단서), 양도담보의 설정도 회사에 대하여 효력이 있다.

판례도 “채권담보의 목적으로 이루어진 주식양도 약정 당시에 회사의 성립 후 이미 6개월이 경과하였음에도 불구하고 주권이 발행되지 않은 상태에 있었다면 그 약정은 주식의 양도담보로서의 효력을 갖는다”고 판시한 바 있다. 이 경우 양도담보를 설정하려면 주권발행 전 주식의 양도와 동일한 절차를 거쳐야 한다. 즉 지명채권 양도방법(민법 제450조)에 따라, ① 당사자 간에 주식의 양도담보 설정에 관한 합의가 있어야 주식의 양도담보가 성립되고, ② 회사에 대한 대항요건으로서 양도인의 통지 또는 회사의 승낙을 필요로 하며, ③ 회사 이외의 제3자에 대한 대항요건으로서 확정일자 있는 증서에 의한 양도인의 통지 또는 회사의 승낙이 있어야 한다. 이 단계에 그친다면 약식양도담보가 될 것이고, 명의개서까지 한다면 등록양도담보가 된다.

3. 양도담보권자의 권리

주식의 양도담보권자의 권리는 주식의 입질의 경우에 질권자의 권리와 같다. 예컨대 담보권자는 과실수취권을 가지며(민법 제343조), 변제를 받을 때까지 주권을 유치할 수 있고(민법 제335조, 제355조), 담보권이 존속하는 동안에 질물을 전질할 수 있으며(민법 제355조, 제336조), 담보권자는 그 주권에 관하여 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있다(민법 제355조, 제329조), 이 밖에 상법 제339조에 의한 물상대위권 기타 질권의 효력이 미치는 범위의 목적이 양도담보의 대상이 된다.

양도담보권자는 채무자가 이행기에 채무를 변제하지 않으면 채권자는 그 양도담보권을 실행하여 다른 채권자보다 우선하여 변제받을 수 있다. 그 실행방법은 주식을 환가하여 청산을 하여야 하고, 주식의 소유권을 취득하는 유담보는 허용되지 않는다는 것이 통설·판례이다. 다만 상행위로 인한 채권의 담보에 관하여는 유질계약이 허용되므로(상법 제59조), 이에 해당하는 경우에는 주식의 소유권을 취득하는 형태의 양도담도도 허용되는 것으로 본다.

또한 양도담보권자가 대외적으로 주식의 소유권자라 할 것이므로, 설사 그 양도담보가 정산형으로서 청산의무가 남아 있다고 하더라도 명의개서를 마친 등록양도담보권자는 자익권과 공익권을 모두 행사할 수 있고, 약식양도담보권자는 명의개서를 마쳐야만 주주권을 행사할 수 있다.