민법 제361조, "저당권의 처분제한"
제361조(저당권의 처분제한) 저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다.
제361조를 보겠습니다. 저당권은 ‘그 담보한 채권’(피담보채권이라는 뜻입니다)과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다고 합니다.
우리가 앞서 공부하였듯이, 저당권은 본질적으로 담보물권으로서, 어떤 채권의 변제를 든든하게 뒷받침해 주기 위해 존재하는 것입니다. 따라서 저당권은 원칙적으로 피담보채권과 분리될 수 없다는 것입니다. 이처럼 피담보채권의 이전에 따라 저당권도 함께 이전된다는 성질을 저당권의 수반성(隨伴性)이라고 합니다. 한자를 직역하면, 짝이 되어서 따라다니는 성질이라는 거지요. 수반성은 저당권 외에도 담보물권 전반에 공통적으로 나타나는 성질입니다.
예를 들어, 철수가 나부자에게 1억원의 돈을 빌리면서 자신의 토지에 저당권을 설정하여 주었다고 합시다. 그런데 나부자가 그 저당권만을 떼어내서 남한테 팔 수 있을까요? 안됩니다. 원칙적으로 무효입니다. 피담보채권과 저당권은 떼어서 생각할 수 없기 때문입니다. 한번 그런 상황을 상상해 보시면, 나중에 철수가 누구한테 돈을 갚아야 하는지, 저당권은 어떻게 처리해야 하는지 논리가 꼬이게 된다는 것을 아실 수 있을 겁니다. 파는 것 외에도 제361조에 따르면 저당권을 따로 분리해서 다른 채권의 담보로 하는 것도 안 된다고 하고 있습니다. 수반성의 성질에 따르면 자연스러운 결론입니다.
다만, 주의할 것이 있습니다. 위에서 말한 수반성은 ‘원칙적’으로 지켜져야 한다는 것이지, 항상 100% 피담보채권과 담보물권이 늘 따라다닌다는 의미까지는 아닙니다. 즉 ‘특별한 사정’이 있는 경우라면 피담보채권이 담보권과 떨어져 따로 처분될 수도 있습니다.
그런 특별한 사정이란 어떤 것들이 있을까요? 대표적으로 저당권을 설정할 때 당사자끼리 특약을 걸어, 수반성을 배제하는 것으로 정하는 예를 생각해 볼 수 있을 것입니다(임의규정). 특약으로 수반성을 없애기로 정해졌다면, 채권의 양도에 따라 저당권은 소멸하게 될 것입니다. 다른 사례도 있습니다. 학계의 통설은 물상보증인이 저당권을 설정해준 경우에는 그 사람의 동의 없이는 저당권이 수반되지 않는다고 보고 있습니다(박동진, 2022).
우리의 대법원은 “담보권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보권도 함께 처분된다는 것이 아니라 채권담보라고 하는 담보권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보권의 처분도 당연히 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 피담보채권의 처분이 있음에도 불구하고, 담보권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있는 경우에는 채권양수인은 담보권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고 채권의 처분에 따르지 않은 담보권은 소멸한다.”라고 하고 있으니, 참고삼아 한번 읽어 보시기 바랍니다(대법원 2004. 4. 28. 선고 2003다61542 판결).
오늘은 저당권의 처분제한, 수반성에 대해서 알아보았습니다. 내일은 저당물의 보충에 대해 공부하도록 하겠습니다.
*참고문헌
박동진, 「물권법강의(제2판)」, 법문사, 2022, 445면.
2024.2.5. 업데이트
