민법 제381조, "선택권의 이전"

제381조(선택권의 이전) ①선택권행사의 기간이 있는 경우에 선택권자가 그 기간내에 선택권을 행사하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 선택을 최고할 수 있고 선택권자가 그 기간내에 선택하지 아니하면 선택권은 상대방에게 있다.
②선택권행사의 기간이 없는 경우에 채권의 기한이 도래한 후 상대방이 상당한 기간을 정하여 그 선택을 최고하여도 선택권자가 그 기간내에 선택하지 아니할 때에도 전항과 같다.

제381조를 보겠습니다. 조 제목은 "선택권의 이전"입니다. 우리는 어제 선택채권에 대해 공부했는데요, 선택권이 채권자 혹은 채무자에게 주어져 있을 때, 선택권을 가진 사람이 선택권을 행사하지 않고 차일피일 미루게 되면 어떻게 될까요? 선택권이 없는 사람 입장에서는 손해를 볼 수도 있는 일인 것은 분명합니다. 짜증 나겠지요.

제381조는 이처럼 선택권이 있는 사람이 선택을 안 하고(선택권을 행사하지 않고) 있는 경우를 다루고 있습니다. 제1항에서는 "선택권을 행사하는 기간이 정해져 있는 경우"를, 제2항에서는 "선택권을 행사하는 기간이 정해져 있지 않은 경우"를 다루고 있습니다.

먼저 제1항을 보면, 선택권을 행사할 기간이 정해져 있는 경우에 선택권자가 그 기간 내에 선택권을 행사하지 않으면, 상대방(선택권이 없는 사람)은 상당한 기간을 정해서 선택을 해줄 것을 촉구하고('최고'라는 단어의 의미에 대해서는 민법 총칙 편을 참조하여 주시기 바랍니다), 선택권자가 그 기간 내에도 선택을 안 하면 선택권을 빼앗아(?) 올 수 있다고 합니다.

예를 들어 철수와 영희가 계약을 맺었는데, 철수가 가진 TV와 컴퓨터 중 어느 하나를 100만원에 영희가 사기로 하는 것입니다. 선택권은 채권자인 영희가 갖고, 12월 30일까지 영희가 TV와 컴퓨터 중 무엇을 고를 것인지 선택하기로 했다고 가정합시다. 기간이 정해져 있는 선택권인 것이죠. 그런데 영희가 12월 30일이 지났는데도 차일피일 시간을 미루면서 무엇을 받을지 선택하지 않고 있습니다.

철수 입장에서는 TV나 컴퓨터 중 어느 하나를 빨리 처분해야 다른 하나도 다른 사람에게 팔든지, 수리해서 자기가 쓰든지 해야 하는데 짜증이 납니다. 그래서 영희에게 "5일간 시간을 더 주겠다. 그 사이에 반드시 TV를 받을 것인지, 컴퓨터를 받을 것인지 확실히 하라."라고 통지합니다. 만약 영희가 5일 동안에도 선택을 하지 않는다면, 이제 선택권은 철수에게 넘어오게 되는 것입니다. 이것이 제381조제1항의 의미입니다.

*여기서 5일의 시간을 줬는데 이것이 사례에서는 편의상 이것이 '상당한' 기간에 해당된다고 전제하고 있습니다. 만약 영희가 제대로 선택을 하기 어려울 정도로 기간이 짧거나 한다면(예를 들어 1분) 그건 상당한 기간이 아니겠지요.

제2항은 행사 기간이 정해져 있지 않은 경우를 다룹니다. 선택권을 언제까지 행사할지 정해져 있지 않다면, 그 경우에는 채권 자체의 기한이 도래한 경우 상대방(선택권자가 아닌 사람)이 제1항에서와 비슷하게 최고를 할 수 있다고 합니다. 역시 최고한 기간 내에 선택이 없으면, 선택권은 이전하게 됩니다.

참고로 위 예시에서는 법률행위에 의하여 선택채권이 발생한 경우를 예로 들었는데, 법률행위가 아니라 법률규정에 의하여 채권이 발생한 경우에는 제381조가 적용될 것인지, 아닌지에 대해 학설의 논란이 있습니다. 굳이 법률규정에 의한 것을 제외할 만한 법적 근거가 없어 다르게 볼 이유가 없다고 해서 적용이 된다는 견해도 있는데요, 상세한 내용은 참고문헌을 참조하여 주시기 바랍니다(송덕수, 2020).

오늘은 선택권의 이전에 대하여 살펴보았습니다. 내일은 선택권의 행사에 대하여 공부하도록 하겠습니다.

*참고문헌

송덕수, 「채권법총론(제5판)」, 박영사, 2020, 99면.