생각의 서고 55화
비상계엄 사태(이하 12·3 사태)는 우리 사회에 묵직한 화두를 던졌다. 헌정질서가 위협받는 상황에서 공무원과 군인은 상관의 명령에 무조건 복종해야 하는가? 아니면 헌법과 양심에 따라 그 명령을 거부해야 하는가? 이 질문은 더 이상 강단에 머무르는 법철학적 난제가 아니라, 국가의 존립과 민주주의의 작동 원리를 규명해야 할 시급한 실무적 과제가 되었다.
이는 인사혁신처가 최근 입법예고한 국가공무원법 개정안에서 확인할 수 있는바, 바로 1949년 제정 이래 76년간 유지되어 온 복종의 의무라는 용어를 삭제하고, 이를 직무상 지시 준수로 변경하며 위법한 명령에 대한 거부권을 명문화하겠다는 것이다.
본고는 합법성과 정당성의 층위 이론, 상관의 위법한 명령에 대한 형법적 평가, 군인의 불복종 권리에 대한 헌법적 고찰, 그리고 12·3 사태가 남긴 교훈을 종합하여, 공무원의 복종의무가 나아가야 할 새로운 규범적 지평을 제시하고자 한다.
인사혁신처의 입법예고안은 수십 년간 공직사회를 지배해 온 상명하복의 질서를 해체하려는 시도로서, 그 의도는 크게 세 가지로 요약될 수 있다.
첫째, 맹목적 복종 문화의 청산과 수평적 직무 환경 조성이다. 현행법상 복종이라는 용어는 상관과 부하의 관계를 수직적이고 강압적인 통제 관계로 규정지었다.
둘째, 위법한 명령에 대한 제도적 통제 장치 마련이다. 12·3 사태 당시 많은 공무원과 군인들은 명백히 위헌적인 계엄 선포와 국회 봉쇄 명령 앞에서 갈등했다.
셋째, 공무원 개인의 법적 보호 강화이다. 위법한 명령을 따랐을 때 발생하는 법적 책임으로부터 공무원을 보호하고, 반대로 위법한 명령을 거부했다는 이유로 인사상 불이익을 받지 않도록 보호 장치를 마련하려는 것이다.
현행 국가공무원법 제57조는 공무원은 직무를 수행할 때 소속 상관의 직무상 명령에 복종하여야 한다고만 규정하고 있고, 군인의 경우 군인복무기본법 제24조에서 상관이 법규에 위반하는 명령을 해서는 안 된다고 규정하고 있으나, 하급자가 이에 불복종할 수 있는 적극적 권리나 요건에 대해서는 침묵하고 있다.
이는 실무에서 하급자에게 치명적인 딜레마를 안긴다. 법질서는 하급자에게 위법행위를 하지 말 것을 요구하지만, 동시에 상관의 명령에 복종하지 않을 경우 징계나 형사처벌(군형법상 항명죄 등)을 가할 위협을 가하고 있기 때문이다.
명령불복종을 가능하게 하는 입법이 실제로 도입되어, 실정법률로서 효력이 발생하였다고 가정해보자. 그렇다면, 하급자로서 공무원이 상관의 명령을 따르거나 거부할 때, 그 판단의 기준은 무엇이 되어야 하는가?
이를 이해하기 위해서는 합법성(Legality)과 정당성(Legitimacy)이라는 두 개념을 분석해야 하는바, 이민열의 연구는 이 두 개념이 단일한 층위가 아닌 다수준(Multi-level)으로 구성되어 있음을 밝히고 있다.
합법성(Legality)이란, 행위나 제도가 현행 실정법에 합치하는 성질을 말한다. 이는 개인뿐만 아니라 국가의 행위에도 적용되는 만큼, 합법성을 갖추기 위해서는 단순히 법적이라고 불리는 것을 넘어, 내재적 요건을 갖춘 법체계 내에서 유효한 법에 합치해야 한다.
정당성(Legitimacy)은 그와 달리, 법체계 자체나 그 행위가 구성원을 규율할 정치도덕적 권위를 승인받을 수 있는 성질로서, 단순히 실정법 합치 여부를 넘어, 그 법을 만든 체계 자체가 도덕적으로 정당한지를 묻는 상위의 개념이다.
이 논리를 명령복종의무에 적용하면 다음 결론에 도달한다:
[명제 A] 상관의 명령이 하급자에게 진정한 복종의무를 발생시키려면, 그 명령은 단순히 형식적 합법성(낮은 수준)을 넘어, 최고 수준의 정당성 – 즉 헌법적 가치와 인간 존엄에 합치하는 정치도덕적 정당성 – 을 갖추어야 한다.
[명제 B] 만약 명령이 헌법상 기본권을 침해하거나, 자유민주적 기본질서를 파괴하거나, 인간의 존엄을 유린한다면, 그 명령은 최고 수준의 정당성을 결여한다.
[명제 C] 정당성이 결여된 명령은 수행적 모순을 범하는 것이므로, 최고 수준의 합법성도 획득할 수 없다.
[명제 D] 따라서 그러한 명령에 대해서는 복종의무가 애초에 존재하지 않는다.
위법한 명령을 내린 상관의 형사책임은 김성돈의 간접정범 이론으로 명확히 근거지울 수 있다.
(1) 대법원의 도구적 이용 법리와 그 한계
대법원은 전통적으로 간접정범의 성립요건으로 피이용자를 도구나 손발과 같이 이용하여라는 표현을 사용해왔다. 그러나 이 도구적 이용 개념은 두 가지 치명적 한계를 갖는다.
첫째, 개념의 공허함이다. 도구적 이용이라는 표지는 형식적 순환논법에 불과하다. 무엇이 도구성을 구성하는지에 대한 실체적 기준을 제시하지 않은 채, 도구라는 결론을 도구라는 전제로 사용하는 동어반복이다.
둘째, 개념의 협소성이다. 도구라는 일상적 용어는 본질적으로 강압적 요소를 내포하고 있어, 물리적 강제를 통한 의사지배 사례는 포섭할 수 있으나, 현대 형법에서 간접정범의 핵심 영역인 지식의 우위를 이용하는 경우나 지위의 우위를 이용하는 경우를 적절히 설명하지 못한다.
(2) 우월적 의사지배를 통한 행위지배
김성돈은 도구적 이용이라는 협소하고 공허한 표지를 대체할 실질적이고 규범적인 개념으로서, 우월적 의사지배를 통한 행위지배를 제시한다. 이는 독일의 Claus Roxin이 집대성한 행위지배설(Tatherrschaftslehre)에 이론적 기반을 두고 있다.
행위지배란 범죄 실행을 지배하는 자가 정범이 된다는 원리이며, 간접정범은 이러한 행위지배가 타인의 의사를 지배하는 의사지배(Willensherrschaft)의 형태로 나타나는 경우다.
(3) 의사지배의 3가지 유형
Roxin과 김성돈의 이론은 의사지배를 다음 3가지 유형으로 체계화한다:
① 강압에 의한 지배(Nötigungsherrschaft): 이용자가 물리적 또는 심리적 강제를 통해 피이용자의 의사결정의 자유를 억압하는 경우. 12·3 사태에서는 항명시 군형법상 처벌 위협, 즉각적인 인사상 불이익이 해당한다.
② 착오에 의한 지배(Irrtumsherrschaft): 이용자가 우월적 지식 또는 상황인식의 우위를 바탕으로 피이용자의 오인이나 부지를 야기하거나 이용하는 경우. 12·3 사태에서는 합법적 계엄이라는 허위 정보 제공, 대통령 명령이라는 형식적 적법성 가장이 해당한다.
③ 조직적 권력기구에 의한 지배(Organisationsherrschaft): 이용자가 위계적 조직구조 자체를 이용하여, 개별 구성원의 의사와 무관하게 범죄 결과를 자동적으로 실현할 수 있는 경우. 이것이 12·3 사태의 핵심 구조다.
(4) 이원적 불법구조
간접정범의 불법은 이원적 구조를 갖는다:
주관적 불법(지배의사): 이용자가 피이용자를 자신의 우월적 의사 아래 두어 지배하려는 의사
객관적 불법(지배사실): 피이용자가 실제로 이용자의 의사에 지배당한 객관적 사실
두 요소가 모두 충족되면 간접정범 기수, 주관적 불법만 있고 객관적 불법이 없으면 간접정범 미수가 된다.
실무적으로 가장 난해한 문제는 명령이 위법함에도 불구하고 조직의 위계질서상 구속력을 가질 때이다. 이진국의 연구는 이 지점을 예리하게 파고든다.
상명하복이 이뤄지는 영역에선, 명령의 적법성과 구속성을 구분하는 것이 일반적이다. 적법성은 명령의 내용과 형식이 현행 법질서와 조화되는지를 묻는다. 구속성은 하급자가 그 명령을 이행해야만 하는지를 묻는다.
여기서 딜레마가 발생한다. 명령이 위법하지만 형식적 요건을 갖추어 하급자에게 구속력을 미치는 경우, 하급자가 명령을 따라 위법행위를 했다면 처벌해야 하는가?
책임조각설(다수설)은 위법한 명령에 따른 행위는 위법하므로 정당화될 수 없음을 강조한다. 다만, 군대와 같이 절대적 복종이 강요되는 상황에서는 하급자가 적법행위를 할 것을 기대하기 어려우므로, 책임을 조각하여 처벌하지 말아야 한다고 본다.
위법성조각설(이진국의 견해)은, 위법하지만 구속력 있는 명령에 따른 행위는 아예 위법성을 조각시켜야 한다고 주장한다.
형법은 이미 발생한 행위에 대한 책임을 묻는다. 그러나 공무원이 명령 앞에서 필요로 하는 것은 사후적 책임 판단이 아니라 사전적 행위 지침이다. 이는 헌법적 권리의 문제로 나아가게 한다.
형법이 사후적 면책을 제공한다면, 헌법은 사전적 권리를 보장한다. 공무원이 위법한 명령을 거부할 권리는 헌법 제10조(일반적 행동자유권)와 제19조(양심의 자유)에 근거한다.
김소연의 논의에 따르면, 군인을 제복 입은 민주시민으로 이해해야 한다. 군의 특수성 때문에 다소 기본권이 제한될 수 있지만, 본질적인 인권까지 박탈당하는 것은 아니다.
명령의 위법성이 중대하고 명백하여, 일반적인 판단 능력을 가진 공무원이라면 누구나 위법임을 인식할 수 있는 경우. 이러한 명령은 정당성·합법성·구속력을 모두 결여하므로, 애초에 복종의무가 발생하지 않는다.
명령의 위법 여부가 법률 전문가들 사이에서도 견해가 갈리거나, 법적 판단이 복잡하여 하급자가 즉각 판단하기 어려운 경우. 하급자는 우선 서면으로 이의를 제기하고 상관에게 법적 근거를 소명할 것을 요청해야 한다.
김성돈 교수의 헌법과 형법의 과제분할 이론에 따르면, 형법은 본질적으로 자유제한법이다. 형법은 국민의 자유를 가장 강력하게 제한하는 국가 권력이다. 헌법은 자유보장법이다. 헌법은 국가 권력(형벌권 포함)이 국민의 자유를 침해하지 못하도록 제한한다.
형법적 보호와 헌법적 보호는 상호보완적이다. 완전한 보호를 위해서는 헌법적 권리로 명령을 받은 현재 시점에서 거부할 권리를 보장하여 위법 행위를 예방하고, 형법적 면책으로 거부 또는 복종 후 사후 시점에서 판단 착오를 면책하여 공무원을 보호해야 한다.
2024년 12월 3일 밤, 계엄사령관(육군참모총장)은 특수전사령부 소속 병력에게 국회를 봉쇄하고 국회의원의 출입을 통제하라는 명령을 하달했다.
국회 봉쇄 명령은 Type 1 (명백히 위법한 명령)에 해당한다. 헌법 제77조 제6항은 국회가 재적의원 과반수의 찬성으로 계엄의 해제를 요구한 때에는 대통령은 이를 해제하여야 한다고 명시한다. 국회의 계엄 해제 요구권은 헌법상 권한이며, 이를 무력으로 방해하는 것은 자유민주적 기본질서의 핵심인 권력분립 원칙을 정면으로 파괴하는 행위다.
(1) 계엄사령관의 간접정범 성립
계엄사령관이 특전사 병력에게 국회 봉쇄 명령을 내린 행위는 전형적인 조직적 권력기구를 통한 의사지배(Organisationsherrschaft)에 해당한다.
김성돈이 분석한 바와 같이, 이 유형의 간접정범은 명령권자가 위계적 조직구조를 이용하여, 개별 구성원의 의사와 무관하게, 범죄 결과를 자동적으로 실현할 수 있는 경우 성립한다.
특전사라는 군 조직은: 엄격한 상명하복 구조, 명령 불복종시 즉각적 처벌 위협(군형법상 항명죄), 개별 병력의 대체가능성(한 명이 거부해도 다른 병력 투입)을 특징으로 한다.
따라서 계엄사령관은 이 조직구조 자체를 도구로 사용하여 내란죄의 간접정범이 된다.
(2) 이원적 불법구조 분석
주관적 불법(지배의사): 계엄사령관은 특전사 병력을 자신의 우월적 의사 아래 두어 국회를 봉쇄하려는 명확한 지배의사를 가졌다. → 주관적 불법요소 인정됨
객관적 불법(지배사실): 병력의 대응에 따라 달라진다.
Case A: 병력이 명령의 위법성을 인식하지 못하고 따른 경우 → 우월적 의사지배 성공 → 간접정범 기수
Case B: 병력이 위법성을 인식하고 거부한 경우 → 우월적 의사지배 실패 → 간접정범 미수
Case C: 병력이 위법성을 인식했으나 두려움에 따른 경우 → 강압에 의한 의사지배 → 여전히 간접정범 성립 → 병력은 책임조각(기대가능성 없음)
(3) 명령만 내렸을 뿐이라는 변명의 봉쇄
간접정범 이론은 명령만 내렸을 뿐이라는 변명을 법리적으로 봉쇄한다. 형법 제34조 제1항의 타인을 교사 또는 방조하여는 바로 이러한 간접정범 구조를 규율하는 조항이다.
계엄사령관은 직접 국회에 가지 않았지만, 조직적 권력기구를 통한 우월적 의사지배로 내란죄의 실행행위를 지배했으므로, 정범으로서 형사책임을 진다.
제안조문:
제57조(직무상 지시의 준수) ① 공무원은 직무를 수행할 때 소속 상관의 적법한 직무상 지시를 따라야 한다. ② 공무원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지시를 따르지 아니할 수 있다:
1. 법령을 명백히 위반하는 지시
2. 헌법상 기본권을 침해하는 지시
3. 범죄 행위를 구성하는 지시
군인복무기본법 제25조와 군형법 제44조를 개정하여, 위법한 명령에 대한 불복종권을 명시하고 항명죄 조항에서 적법한 명령만을 보호하도록 해야 한다.
(1) 위법명령죄의 신설
형법에 위법명령죄를 신설하여 공무원이 직권을 남용하여 부하 공무원에게 법령을 위반하는 명령을 한 경우 처벌하고, 부하 공무원이 이의를 제기하였음에도 불구하고 명령을 강행한 경우 형을 가중해야 한다.
(2) 간접정범 책임의 명확화
형법 제34조 제1항의 해석론을 통해, 위법한 명령을 내린 상관은 우월적 의사지배를 통한 행위지배를 행사한 간접정범으로서 정범 책임을 진다는 법리를 확립해야 한다.
특히 조직적 권력기구를 통한 의사지배의 경우, 명령권자는 직접 실행행위를 하지 않더라도 조직구조 자체를 도구로 사용하여 범죄를 지배했으므로 정범으로 처벌되어야 한다.
(3) 국가 조직의 형사책임
장기적으로는 김성돈의 리바이어던형법 구상을 검토하여 국가 조직 자체를 형사책임 주체로 구성하는 방안을 모색해야 한다. 이는 조직적 범죄에 대한 실효적 통제를 가능하게 한다.
본 논문은 12·3 비상계엄 사태가 제기한 근본적 질문 – 공무원은 무엇에 복종하는가? – 에 답하고자 했다. 우리의 답은 명확하다: 공무원은 상관의 명령이 아니라, 헌법에 복종한다.
이번 국가공무원법 개정 입법예고는 단순한 자구 수정이 아니라, 공무원관(觀)의 근본적 전환을 의미한다. 복종의 패러다임에서 판단의 패러다임으로의 전환이다.
본 논문은 세 가지 이론적 층위를 통합하여 명령복종의무의 새로운 법리를 제시했다:
첫째, 법철학적 차원에서 이민열의 다수준 이론을 통해 복종의무가 헌법적 정당성을 전제로 함을 논증했다.
둘째, 형법적 차원에서 김성돈의 간접정범 이론을 통해 위법한 명령을 내린 상관의 책임을 명확히 했다. 특히 조직적 권력기구를 통한 의사지배라는 개념은 12·3 사태와 같은 국가폭력의 책임 귀속 문제를 해결하는 정밀한 도구가 된다.
셋째, 헌법적 차원에서 형법과 헌법의 이중 보호 구조를 제시하여 사전적 권리와 사후적 면책을 통합했다.
진정한 법치국가는 권력의 정점에 있는 자도, 권력의 최말단에 있는 자도, 모두 법 앞에 평등하게 서는 곳이다. 공무원이 위법한 명령 앞에서 아니오라고 말할 수 있고, 그렇게 말한 공무원을 법이 보호하는 사회. 반대로 위법한 명령을 내린 권력자가 대통령이라서 또는 장군이라서 면책되지 않고, 법의 심판을 받는 사회. 그곳이 바로 우리가 지향해야 할 법치국가다.
12·3 사태는 끝났지만, 질문은 남는다: 다음에 또 다른 권력자가 위헌적 명령을 내린다면, 우리는 막을 수 있는가? 이 질문에 대한 답은, 지금 우리가 무엇을 하느냐에 달려 있다.
법을 개정하고, 절차를 마련하고, 공무원을 교육하고, 문화를 바꾸는 것. 이 모든 것이 지금 시작되어야 한다. 그래야 다음 세대의 공무원들은, 위법한 명령 앞에서 고뇌하지 않고, 당당히 말할 수 있다: 나는 당신의 명령이 아니라, 헌법에 복종합니다.
그것이 바로 12·3 사태가 우리에게 남긴, 가장 절박한 과제다.
이민열, 합법성과 정당성의 여러 수준과 그 실천적 함의, 한국법철학회, 법철학연구 제28권 제2호, 2025. 8., 45-103면
이진국, 상관의 위법한 명령에 따른 행위, 한국형사법학회, 형사법연구 제26권 제2호, 2014. 6., 377-404면
김소연, 상관의 위법한 명령에 불복할 수명자의 권리에 대한 헌법적 고찰, 한국법학원, 저스티스 통권 제208호, 2025. 6., 1-25면
박병욱, 민주주의와 군대: 위헌ㆍ위법적인 계엄선포와 군인 등의 명령과 복종, 민주주의법학연구회, 민주법학 제87호, 2025. 2., 187-227면
김성돈, 형법의 과제, 형법의 한계 그리고 리바이어던형법 - 국가폭력의 경우, 형법과 국가 및 개인의 관계에 관한 패러다임의 전환, 한국형사법학회, 형사법연구 제28권 제4호, 2016. 12., 3-42면
김성돈, 간접정범에 관한 대법원 법리와 형법이론학의 과제, 한국형사법학회, 형사법연구 제35권 제3호, 2023. 9., 3-55면