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계정을 잊어버리셨나요?

by 최은석 변호사 Feb 16. 2020

제1편 하도급이란, 보증과 보증보험의 차이

하도급대금 지급 보증에 관한 첫 번째 글입니다.

1. 하도급이란?

우선 하도급대금 지급보증을 설명하기 전에 하도급이 무엇인지 확실히 해두는 게 필요합니다. 하도급이란 말은 많이 들어봤어도 그 개념을 헛갈리는 사람들이 의외로 꽤 많습니다.

예를 들어 군부대에서 BOQ 공사를 발주한다고 했을 때 도급인은 대한민국이 되고, 그 공사를 낙찰받아 계약을 체결한 甲 건설회사는 수급인이 됩니다. 그런데 甲 건설회사가 모든 공사를 다하는 것이 아니라 BOQ 진입로의 도로 공사를 乙 건설회사에 맡길 수도 있습니다. 이때 전자의 계약을 원도급, 후자의 계약을 하도급이라 합니다. 그리고 하도급인이라고 하면 甲 건설회사, 하수급인이라고 하면 乙 건설회사를 말합니다. 또 대한민국은 원도급인, 甲 건설회사는 원수급인이 되죠. 보통 하도급인이 누구인지 많이 헛갈려하죠.

2. 보증 vs. 보증보험

우리나라에서 하도급대금 지급보증과 관련된 업무를 하는 곳은 건설공제조합과 서울보증보험(주)이 있습니다.⁠[*] 후자는 이행(지급)보증보험의 형태로 하도급대금에 관하여도 취급하고 있습니다. 위의 예에서 甲 건설회사가 乙 건설회사에 하도급대금을 지급하지 않는 경우를 대비하기 위한 예방 조치가 하도급대금 지급보증(보험)입니다. 그럼 보증과 보증보험의 차이는 무엇일까요?

A. 계약의 당사자가 틀립니다.

보증보험의 계약 당사자는 위의 예에서라면 채무자인 甲 건설회사와 보험자(서울보증보험)가 됩니다. 피보험자는 乙 건설회사가 되죠. 보증의 계약 당사자는 마찬가지로 위의 예에서라면 채권자인 乙 건설회사와 보증인(건설공제조합)이 됩니다. 얼핏 생각할 때, 갑을 관계에 있는 하도급인 甲 건설회사가 乙 건설회사를 위해 이행(하도급대금 지급)보증보험을 들어줄까? 또는 乙 건설회사가 자기 돈 내고 건설공제조합과 보증계약을 체결하면 하도급대금을 떼여도 염려가 없는건가? 하는 생각이 들 수 있습니다.

첫번째 의문은 건설산업기본법(법률 제12580호) 제34조 제2항 및 하도급거래 공정화에 관한 법률(법률 제12709호) 제13조의2 에 따라 하도급인 甲 건설회사의 의무사항이라는 점으로 해소됩니다.

두번째 의문의 결론은 “안 됩니다”입니다. 보증계약의 당사자는 채권자와 보증인이어서 본질적으로 무상계약입니다. 채무자가 보증인에게 채권자와 보증계약을 체결하도록 위탁하는 것이죠. 위의 예를 들면 甲 건설회사가 보증인인 건설공제조합에게 乙 건설회사와 하도급대금지급 보증계약을 체결하도록 위탁하고 그 대가로 甲 건설회사가 건설공제조합에 수수료를 납부합니다. 그런데 乙 건설회사가 자기의 채권을 확보하기 위해 건설공제조합과 어떤 계약을 체결하려 한다면 그것은 보증이 아니라 보험의 일종이 될 것입니다 (보증보험도 아닙니다). 왜냐하면 보증은 채무에 대한 보증이지 채권에 대한 보증은 아니니까요. 그리고 건설공제조합은 보험 업무를 할 수 없습니다.

※판례에서 건설공제조합의 보증계약을 제3자를 위한 계약으로 보아 甲 건설회사와 건설공제조합이 계약의 당사자가 된다고 본 것은 보증계약의 본질인 무상성에 반하는 건설공제조합의 잘못된 주장을 그대로 받아들인 때문입니다.

B. 대수의 법칙이 적용되는지가 틀립니다.

보험은 주지하듯이 대수의 법칙에 근거해 보험료가 산출됩니다. 하지만 보증은 채무자의 신용위험을 개별적으로 평가해서 보증할 것인지 수수료를 얼마로 할 것인지가 결정됩니다.하지만 위 차이에도 불구하고 하도급대금 지급보증와 보증보험의 경제적 기능은 사실상 동일하다고 할 수 있습니다.

다음 글에서는 하도급대금 지급보증에 대해 좀 더 구체적으로 보겠습니다.

[*] 대한주택보증(주)은 주택사업과 관련된 영역에 한해 하도급대금 지급보증 업무를 처리하고 있다. 동사는 2015년 7월 1일부터 주택도시보증공사로 개명되었다.

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