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계정을 잊어버리셨나요?

by 최은석 변호사 Feb 16. 2020

제2편 하도급대금 지급보증 관련 법령

사법(私法) 분야에서 가장 기본은 계약이겠지만, 하도급 거래와 관련하여서는 공법적 규제가 많고 하도급대금 지급보증도 그 규율 범위 내에 있기 때문에 관련되는 법령을 먼저 살펴봅니다.

1. 하도급거래 공정화에 관한 법률

이 법률은 소관 부처가 공정거래위원회입니다. 동법 제13조의2에 하도급대금 지급보증에 관한 내용이 있습니다.

2. 건설산업기본법

이 법률의 소관 부처는 국토교통부이며, 동법 제34조 제2항 및 제3항, 제5항 및 제6항에 그 내용이 있습니다.

3. 양 법령의 異同

A. 적용범위

양자는 우선 적용범위에서 차이가 있습니다. 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 “하도급법”이라고 합니다)은 건설업 이외에도 제조업, 서비스업 등에도 적용됩니다. 하지만, 건설산업기본법은 건설공사 하도급에만 적용됩니다.

그리고 하도급의 개념에 차이가 있고 그에 따른 적용범위도 차이가 있습니다. 지난 제1편 하도급이란, 보증과 보험의 차이에서 예로 든 하도급의 개념은 건설산업기본법 상의 정의이며, 일반적으로 하도급이라고 할 때는 그런 종류를 의미합니다. 하도급법에서는 법적으로는 원도급이지만, 중소기업을 보호하기 위한 입법취지 상 중소기업자가 아닌 사업자가 중소기업자에게 제조·수리·건설·용역 등을 맡긴 경우 등에도 하도급의 범주에 포함시키고 있습니다.

예를 들어 CJ 제일제당(주)이 지방의 작은 중소기업인 P건설사와 공장 건설공사 계약을 하면 건설산업기본법 상으로는 원도급계약이지만, 하도급법상으로는 하도급거래에 해당되어 하도급대금 지급보증서를 발급해 줄 의무가 생깁니다.

B. 하도급대금 지급보증서 발급 의무의 범위

양 법률은 기본적으로 건설위탁의 하수급인이 계약 이행보증서를 발급한 경우에만 하도급인은 하도급대금 지급보증서를 발급해주도록 하고 있으나, 예외를 두고 있는데 그 범위에서 차이가 있습니다.

하도급법 시행령은 ① 1건의 공사금액이 1천만원 이하인 경우, ② 원사업자가 공정거래위원회가 고시하는[*]⁠기준 이상의 신용평가등급을 받은 경우, ③ 발주자, 원수급인, 하수급인 간에 발주자가 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급하기로 합의한 때 ④ 하도급대금의 지급을 전자적으로 관리하기 위하여 운영되고 있는 시스템을 활용하여 발주자가 원사업자 명의의 계좌를 거치지 아니하고 수급사업자에게 하도급대금을 지급하는 경우(2020. 2. 16. 추가)에는 원수급인이 하도급대금 지급보증서를 발급해 줄 필요가 없다고 규정합니다.

이에 반해 건설산업기본법 시행규칙은 ① 과 ③의 경우만 예외를 인정하고 ②, ④의 경우는 예외를 인정하지 않습니다. 동일한 생활영역에서 규율하는 법령의 내용이 이렇게 다를 경우 실제 그 분야에 종사하는 사람은 애매하게 곤란한 일을 겪을 수도 있겠죠. 이 문제에 대한 개인적인 견해는 하도급법은 그 면제 사유를 대통령령인 시행령에 규정하고 건설산업기본법은 행정규칙인 국토교통부령으로 정했기 때문에 그 효력에서는 하도급법의 내용이 우선하지 않나 생각합니다.[**]

C. 보증금 지급사유

하도급법은 제13조의2 제6항에 보증금 지급사유 5가지를 명시하고 30일 이내에 지급하도록 명시하고 있습니다. 건설산업기본법은 보증금 지급사유를 따로 규정하고 있지 않습니다. 그런데 보증금 지급사유는 보증인의 책임범위와 관련되어 있으므로 관련 법령과 상관없이 보증인이 약관에 의해 자유로이 결정할 수 있습니다. 하지만, 하도급법에 의한 사유보다 제한적이라면 그러한 보증서를 발급받아준 하도급인은 하도급법상의 의무를 이행했다고 할 수 없고 그러한 보증서는 현실적으로 수요가 없을 겁니다. 그러나 어쨌든 그러한 약관의 내용을 반드시 무효라고 단정할 수는 없기 때문에 해당 약관을 살펴보는 것이 필요합니다.

D. 기타 사항

그 외 보증인의 보증 또는 보증 해지 사실 통보의무 유무, 원도급 발주자의 하도급대금 지급보증 확인의무 및 시정요구권 유무 등에 차이가 있습니다. 그리고 하도급대금 지급보증의 금액에 대해서는 양자가 동일하게 규율하고 있습니다. 하도급 계약금액 전액이 보증금액이 되는 것이 아니라, 법령에 정해진 산출식에 따라 전액이 아닐 수도 있습니다. 이 때의 보증금액은 자동차보험 대물·대인한도액처럼 지급한도액을 의미하고 지급이 약속된 금액이 아닙니다.

다음 글에서는 하도급대금 지급보증서의 발급에 대해 살펴보겠습니다.

[*] 현재는 2개 이상의 신용평가기관으로부터 회사채 등급 A0이상 또는 기업어음에 대한 신용평가 등급 A2+ 이상을 받아야 합니다. 고시의 재검토 기한은 2020년 12월 31일입니다.

[**] 하도급법 시행령이 아닌 하도급법에는 제34조에서 건설산업기본법에 우선하여 하도급법이 적용된다고 명시하고 있습니다.(2015.6.23 추가)

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