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by 최은석 변호사 Feb 16. 2020

제3편 하도급대금 지급보증서 발급

하도급대금 지급보증서의 발급과 관련하여 발급 가능 여부, 절차, 필요 서류, 보증수수료(보험료) 등은 해당 보증기관에 문의하는 것이 가장 정확하고 빠르기 때문에, 여기서 포스팅할 내용은 관련 법령에 정해진 보증금액의 계산, 발급된 보증서의 수령에대한 것입니다.

1. 보증금액의 계산[*]⁠

A. 해당 하도급계약에 대해 처음 발급받는 경우

공사기간이 4개월 이하인 경우는 하도급 계약금액에서 계약서 상의 하도급 선급금을 뺀 금액으로 합니다. 선급금은 실제 지급여부와 상관없이 계약서 상의 선급금액을 의미합니다. 공사기간이 4개월을 초과하는 경우는 하도급 대금 지급주기가 2개월을 초과하는지 2개월 이내인지에 따라 다음과 같이 달라집니다.

1) 대금 지급 주기가 2개월 이내인 경우

{(하도급 계약금액 - 계약상 선급금)÷공사기간(개월 수)}×4

2) 대금 지급 주기가 2개월을 초과하는 경우

{(하도급 계약금액 - 계약상 선급금)÷공사기간(개월 수)}× 기성부분에 대한 대가의 지급주기(개월 수)× 2

예를 들어 보겠습니다. 하도급 계약금액 7억원, 선급금 2억원, 공사기간 2015.6.2부터 2015.12.31(213일)까지의 부대토목 공사에서 월 1회 하도급대금을 지급하기로 한 경우의 보증금액은 ⦗(7억원-2억원)÷(213일÷30일)⦘4=281,690,140원이 됩니다. 그런데 같은 공사에서 3개월마다 하도급대금을 지급하기로 한 경우의 보즘금액은 ⦗(7억원-2억원)÷(213일÷30일)⦘×3×2=422,535,210원이 됩니다.

B. 신규 발급 이후 증액 또는 증액 및 공기 연장된 하도급 계약에 대해 발급받는 경우

기준은 처음 발급받는 경우와 동일하고, 실제 계산에 있어서는 변경된 하도급 계약의 내용에 따라 산출된 보증금액에서 당초의 보증금액을 공제한 차액에 대해 추가로 보증서가 발급됩니다.

현실에서는 하도급대금 지급주기에 대해 계약서 상에 명시하지 않는 경우가 많은데 보증금액을 결정하는 중요한 요소이기 때문에 합의된 내용과 다른 내용으로 보증서를 발급받은 경우에는 보증금 청구권의 성립 및 범위에 영향을 줄 수도 있습니다.

2. 발급된 보증서의 수령

하도급대금 지급보증이든 보증보험이든 하도급인이 보증서 또는 보증보험 증권을 소지하게 됩니다. 하도급인이 보증 또는 보험을 신청하는 주체가 되기 때문이죠. 그러다 보면 정작 채권자인 하수급인은 자신의 채권이 보증 또는 보험에 의해 보호되고 있는지 알지 못하는 경우도 생깁니다. 여기서 다룰 내용은 그와 관련된 법적 문제입니다. 하도급대금 지급보증서 또는 보증보험증권이 실제로 발급되었는지는 Kiscon에서 확인하거나 해당 보증기관에 문의하면 알 수 있습니다.

A. 보증보험의 경우

보증보험의 경우에는 보험계약자가 하도급인이므로 상법 제639조 제2항 본문에[**]⁠따라 타인인 피보험자인 하수급인이 당연히 보증보험 계약의 이익을 받고, 하도급인이 하수급인에게 그 사실을 알리지 아니하여 하수급인이 설령 보증보험 계약이 체결된 사실을 알지 못했더라도 보험금을 청구할 수 있습니다.

B. 보증의 경우

보증의 경우에는 제1편에서 본 바와 같이 보증계약의 당사자는 채권자인 하수급인과 보증인입니다. 하도급인의 위탁에 따라 보증인이 보증서를 발급하였기에 하도급인이 보증서를 소지하게 되는데, 하도급인이 하수급인에게 보증서를 교부하고 하수급인이 보증의 내용을 승낙한 바 없다면 보증계약은 체결되었다고 할 수 없습니다. 보증인과 채권자 사이에 의사의 합치가 없기 때문이죠. 판례처럼 제3자를 위한 계약으로 보는 경우에도 민법 제539조 제2항에 따라 제삼자인 하수급인이 보증계약의 이익을 받을 의사표시를 보증인에게 한 때에 그 권리가 생기기 때문에 하수급인이 보증서를 수령하지 않았다면 하수급인의 보증금 청구권은 발생하지 않습니다.

양 견해의 차이는 종국적으로 보증인에게 보증금 청구의 의사표시를 한 때 발생할 수 있다는 것이 개인적인 의견입니다. 즉 제3자를 위한 계약으로 보는 견해는 보증금 청구의 의사표시 안에 계약의 이익을 받을 의사가 포함된 것으로 볼 수 있는 여지가 있지만, 보통의 계약으로 보는 견해에 의하면 하도급인이 하수급인에게 보증서를 교부하지 아니한 것은⁠[footnote]보증서를 교부하지 않는 사유로는 하수급인이 하도급계약 이행보증을 하지 않거나 하도급대금을 원도급 발주자가 직접 지급하기로 한 경우, 계약 내용의 변경 등으로 보증서의 내용이 부적합하게 된 경우, 관행적으로 교부하지 않은 경우 등 다양한 이유가 있을 수 있습니다.[/footnote] 보증의 청약조차 없었던 것이므로 하수급인이 보증인에게 보증금 청구의 의사표시를 하더라도 그것을 승낙의 효력을 포함하는 것으로 볼 수는 없다고 봅니다.

다음에는 하도급대금 지급보증금의 청구와 관련된 문제를 보겠습니다.

[*] 아래 기준에 대해 각각의 보증기관에서 실무적으로는 기성금 지급 여부, 선금 정산액, 보즘금액의 차액 등에 따라 보증내용 및 보증금액이 달라질 수 있습니다. 포스팅은 계산의 방식을 보여주기 위한 목적입니다.

[**] 상법 제726조의6 제1항은 보증보험계약에 관하여는 제639조 제2항 단서를 적용하지 아니한다고 규정하므로 본문은 보증보험에도 적용됩니다.

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