제4편 하도급대금 지급보증금 지급사유

이번에는 보증서를 이용하는 당사자 입장에서 가장 중요한 하도급대금 지급보증금 지급과 관련된 법적 문제 중 지급사유에 대해 살펴보겠습니다.

A. 약관을 살펴보세요!

보증금 지급 사유는 제2편 하도급대금 지급보증 관련 법령에서 언급한 바와 같이 약관에 정해진 바에 따르기 때문에 약관을 우선 살펴보는 것이 필요합니다. 적용되는 약관은 원칙적으로 보증서 발급 당시의 약관이며, 약관이 개정된 경우에 소급 적용된다는 내용이 있다면 그에 따르겠지요. 그런데 보증서가 한 번 발급된 것이 아니라 하도급 계약 내용의 변경에 따라 여러 번 발급되었는데 그때마다 약관이 달라진 경우가 있을 수 있습니다. 장기 토목공사 같은 경우 10년 이상 계속되는 경우도 있는데 약관이 수 차례 바뀔 수 있지요. 이런 경우의 판례는 아직 없는 것 같은데, 개인적인 견해로는 하도급 계약금액이 증가되어 증가된 보증금액에 대한 보증서가 발급된 경우에는 추가로 발급된 당시의 약관이 적용되고, 공사기간이 길어짐에 따라 연장된 보증기간에 대한 보증서가 발급된 경우에는 당초의 약관이 계속 적용된다고 봅니다.[*]

B. 원도급이 공동도급 공사인가요?

원도급이 공동도급 공사인 경우 조금 애매해지는 면이 있습니다. 공동도급의 경우에도 분담이행이나[**] 주계약자 방식의[***] 경우는 별문제 되지 않고 공동이행 방식의 경우에 생각해 볼 점이 있습니다.

판례(대법원 2010.8.19 선고 2010다36599 판결)는 건설공제조합의 하도급대금 지급보증을 제3자를 위한 계약으로 보고 공동수급체의 대표자가 하도급 계약금액 전액에 대해 하도급대금 지급보증 계약을 체결한 경우 그 보증계약은 상행위로서 상법 제48조가 유추적용되어 공동수급체 전체에 효력이 미치고 하도급대금 지급에 대해 연대채무를 부담하는 구성원인 다른 수급사들도 지급불능이 되어야 보증사고가 발생한 것으로 판시하고 있습니다.

제1편에서 언급한 바와 같이 보증계약의 당사자를 채무자와 보증인으로 보는 잘못이 있긴 하지만, 공동이행방식의 공동수급체가 하도급대금 지급에 대해 연대채무를 부담한다는 내용은 타당합니다. 그러나 이 판례는 건설공제조합의 실무와 완전히 상반되는 결론입니다. 건설공제조합은 위 사례와 같은 경우에도 대표사가 신청했든 구성원이 신청했든 상관없이 그 신청자가 지급하지 않는 경우에는 그의 지분비율에 해당하는 보증금을 지급하고 있기 때문입니다.

다만 위 판례가 대표사든 구성원이든 자신의 지분비율만큼만 하도급대금 지급보증서를 신청한 경우에까지 그대로 적용된다고 보기는 어려워 보입니다.

정리하면 하수급인이 각 하도급인별로 발급된 하도급대금 지급보증서를 가지고 있다면, 각 하도급인별로 지급사유가 발생한 때 청구할 수 있습니다. 만약 하수급인이 원도급 대표사 또는 그 구성원으로부터 하도급 계약 전체에 대한 하나의 하도급대금 지급보증서를 가지고 있다면, 건설공제조합의 실무는 그 대표사 또는 구성원 중 해당 사유가 발생한 경우에 그 지분비율에 해당하는 보증금을 지급하지만, 판례는 연대채무를 부담하는 모든 하도급인에게 그 사유가 발생되어야 지급사유가 발생한 것으로 봅니다.

다음에는 지급되는 보증금액의 계산과 관련된 문제들을 살펴보겠습니다.

[*] 왜냐하면 증액된 계약은 당초의 계약과 다른 별개의 계약이지만 공기 연장된 계약은 당초의 계약에서 이행기만 변경된 수정된 계약으로 봄이 타당하다고 생각하기 때문입니다. 다만 증액사유가 설계변경이 아닌 물가연동 같은 단순한 단가의 변동이라면 이행의 목적물은 같은 거 아니냐라고 생각될 수도 있지만, 그 경우에도 단가가 서로 다른 계약은 같은 계약으로 볼 수 없지 않나 생각됩니다(대법원 1989.2.28 선고 88다카13394 판결, 대법원 2001.12.24 선고 2001다62640 판결 참조).

[**] 분담이행은 원도급의 공사 내용이 서로 다르므로 동일한 공사를 동일한 하수급인에게 하도급하는 경우를 생각할 수 없습니다.

[***] 주계약자 방식은 전문건설업자가 부계약자로서 원도급인과 직접 계약하므로 하도급 관계가 따로 발생하지 않기 때문입니다.