[영업비밀변호사] 영업비밀의 개념과 요건2
Ⅰ. 영업비밀 보호의 중요성
최근에는 4차 산업혁명을 맞이하여 다양한 아이디어를 바탕으로 스타트업 등을 통하여 사업군이 다각화되고 있으며 기술집약적 사업의 비중이 커지면서 자기만의 고유기술 또는 노하우로인하여 업체의 존폐가 달라지고 있습니다.
이처럼 기술혁신의 진전에 따라 기술정보로서의 영업비밀은 기업의 경쟁력에 귀중한 원천이 되고 있는데, 다른 한편으로 노동시장의 유동화 등 사회정세의 변화 및 정보화 네트워크의 빠른 발전으로 인하여 영업비밀이 무단으로 유출되는 문제가 발생하여, 영업비밀에 대한 적극적인 보호의 필요성은 계속 강조되고 있습니다.
우리나라뿐만 아니라 국제사회에서도 그 필요성을 논의하여 WTO 무역관련 지적재산권협정(TRIPs) 제39조는 미공개정보보호를 규정하였으며, 이에 따라 WTO회원국은 영업비밀보호 관련법령을 정비하는 계기가 되었습니다. 우리나라 또한 기술선진국으로서 1991년 영업비밀보호법을 개정하여 영업비밀의 보호제도를 도입하고 그 이후부터 영업비밀보호의 실효성을 확보하기 위한 제반 법령을 순차로 도입하여 왔습니다.
이하에서는 보호의 대상이 되는 영업비밀의 범위 및 요건, 영업비밀의 침해에 관한 민사상·형사상 구제책, 그 밖에 미비된 제도를 보완하기 위한 여러 논의들을 알아보겠습니다.
Ⅱ. 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(영업비밀보호법) 제2조 제2호 영업비밀의 요건
1. 영업비밀보호법상 영업비밀의 정의
가. 영업비밀보호법 제2조 제2호에 의하면, 영업비밀은 공공연히 알려져 있지 아니하고, 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 비밀로 관리된, 생산방법, 판매방법, 기타 영업활동에 유용한기술상 또는 경영상 정보를 의미합니다.
나. 한편 ① 미국은 ‘사업 또는 그 외의 기업의 운영에 있어 이용가능하며 또한 타인에 대한 현실적 또는 잠재적 경제적 우위를 가져오기에 충분한 가치를 가지며, 은닉되고있는 모든 정보’라고 정의하거나{미국의 1993년 제3차 부정경쟁수정보고(Restatement) 제39조} ‘(1) 개시 또는 사용에 의하여 경제적 가치를 얻을 수 있는 타인에게 일반적으로 알려져 있지 않고, 또한 정당한 수단에 의하여 용이하게 획득되기 어렵기 때문에 현실 또는 잠재적 독립의 경제적 가치가 있는 것, (2) 비밀성의 유지를 위하여 합리적인 조치를 취하였을 것’으로 정의하기도 합니다(통일영업비밀법, UTSA 제1조 제4항). ② 일본은 ‘비밀로써 관리되고 있는 생산방법, 판매방법, 그 외의 사업활동에 유용한기술상 또는 영업상 정보로서 공연하게 알려지지 않은 것’으로 정의하고 있습니다.
다. 각국의 정의를 정리하면 영업비밀은 ① 비밀로써 관리되는(비밀관리성), ②기타 사업활동에 유용한기술상 또는 경영상 정보로 독립된 경제적 가치를 가지며(경제적 유용성), ③ 공연히 알려지지 않은(비공지성)것을 말한다고 할 수 있습니다. 이하에서는 각 요건에 관한 논의들을 살펴보겠습니다.
2. 영업비밀의 요건
가. 비공지성(비밀성)
1) 영업비밀이 되기 위한 첫 번째 요건은 당해 정보가 공공연히 알려지지 아니하였다는 비공지성입니다. 대법원에 의하면, 비공지성은 그 정보가 간행물 등 매체에 실리는 등 불특정 다수인에게 알려져 있지 않기 때문에 정보보유자를 통하지 아니하고 그 정보를 통상 입수할 수 없는 것으로서, 정보보유자의 관리 아래 이외에는 일반적으로 입수할 수 없는 상태에 있는 것을 말합니다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도8278 판결 등 참조).
2) 정보보유자 이외의 자가 당해 정보를 알았다고 하더라도 그 자에게 수비의무가 부과되면 정보보유자의 관리 하에 있는 것이므로 공공연히 알려지지 않은 상태가 됩니다.
3) 반면 공보 등에 의하여 공개된 정보 또는 사업자라면 용이하게 입수할 수 있는 잡지기사에 게재된 정보 등은 비공지성이 없습니다. 또한 기업이 정보를 비밀로 관리하더라도 그 정보가 공공연히 알려진 경우 당해 정보를 비밀로 독점적 관리·이용할 이익이 없으므로 정보의 자유로운 이용을 촉진하는 차원에서 비공지성이 인정되지 않습니다.
4) 위와 같은 비공지성은 절대적일 필요는 없습니다. 당해 정보를 이용하려는 타인이 부정한 행위를 이용하지 않으면 입수하기 곤란하거나 비용이 들 경우 비밀성의 요건은 충족된다고 할 것입니다(Restatement 참조).
나. 경제적 유용성(경제성)
1) 의의
가) 경제적 유용성은 당해 정보의 현재적 또는 잠재적 독립된 경제적 가치를 의미하는 것으로서, 영업비밀의 보유자가 그 정보를 사용함으로써 생산비용을 절감하거나 판매를 효과적으로 보다 수행하는 등 경제적인 이익을 얻거나, 상대방 경쟁자에 대하여 자신의 경쟁상 지위를 제고함에 도움이 되거나, 또는 정보의 취득과 사용에 있어 대가나 사용료를 지불하거나 혹은 그 정보의 독자적인 개발을 위하여 상당한 노력과 비용이 필요할 때를 의미합니다.
나) 대법원 또한 같은 취지에서 정보의 취득이나 개발을 위하여 상당한 비용이나 노력이 필요한 경우 그 정보의 보유로써 경쟁업체와의 경쟁관계에 있어 유용하게 활용할 수 있는 정보등이면 유용성을 인정합니다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도8278 판결 등 참조). 따라서 실패한 실험데이터와 같은 소극적 정보도 그 자체로 유용한 정보는 아니지만 경쟁사가 이를 입수하여 사용함으로써 시간을 절약하여 연구를 완료하였다면 경제적 유용성이 인정됩니다. 기술상 정보인 기계의 설계도, 상품의 제조방법에 관한 정보까지 포함되며, 영업상 정보인 고객명부, 거래처명부 또한 포함됩니다. 다만 탈세 및 유해물질의 방류와 같은 법률상 보호될 수 없는 영업활동에 관한 정보 등은 포함되지 않습니다.
2) 영업비밀보호법 제2조 제2호 요건의 해석론
가) 영업비밀보호법 제2조 제2호는 영업비밀의 요건에 관하여 독립된 경제적 가치를 가질 것 및 유용할 것을 별도로 규정하고 있어 두 요건의 해석론이 문제됩니다.
나) 두 요건을 별개로 보는 견해는 ① 위 법률규정이 유용한 정보 중에서도 독립된 경제적 가치를 가지는 정보만을 영업비밀로 본다고 명확하게 규정하고 있는 점(문리적 해석), ② 유용성은 당해 영업비밀 자체가 사업활동에 효용성 있는 유익한 정보인지 여부의 문제이며, 비공지성에 의한 독립된 경제적 가치와는 구별된다는 점, ③ 일본 영업비밀보호법은 비밀관리성, 유용성, 비밀성을 요건으로 하여 명문의 규정과 반하지 않지만, 우리나라 영업비밀보호법은 이를 구분하여 위 논의를 그대로 흡수하기 어렵다는 점 등을 근거로 합니다.
다) 두 요건을 동일하게 보는 견해는 ① 독립된 경제적 가치는 정보 그 자체의 금전적 가치가 아니라 비밀로 소유·관리할 정당한 이익으로 파악되므로 경제적 가치와 유용성은 구분되지 않는다는 점, ② 실제 독립된 경제적 가치와 유용성은 설명이 크게 구분되지 않고 그 구분할 실익 또한 없다는 점을 근거로 합니다(통설).
대법원또한 영업비밀의 성립요건을 비공지성, 독립된 경제적 가치성, 비밀관리성으로 나누고 있어 위 견해와 일치하고 있습니다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3435 판결 등 참조).
라) ① TRIPs의 경우 비밀성, 상업적 가치성, 비밀관리성을, 미국의 경우 신규성, 독립된 경제적 가치성, 비밀관리성을, 독일의 경우 비공지성, 비밀유지의사의 표명, 비밀유지의 이익을 요건으로 하여, 주요국가의 입법례에는 독립된 경제적 가치성과 유용성을 구분한 사례가 없다는 점, ② 두 요건을 별개로 보는 견해조차도 실질적으로 독립경제성과 유용성 요건의 차이는 없다고 보는 점 등에 비추어 보아, 독립된 경제적 가치성과 유용성은 하나의 요건으로 보아야 함이 타당합니다.
3) 경제적 유용성 판단기준
가) 대법원은 독립된 경제적 가치성에 관하여, 그 정보의 보유자가 그 정보의 사용을 통하여 경쟁자에 대하여 경쟁상 이익을 얻을 수 있거나(요건 ①), 또는 그 정보의 취득이나 개발을 위하여 상당한 비용이나 노력이 필요하다는 것(요건 ②)으로 판시하고 있습니다.
나) 한편 미국의 경우 독립된 경제적 가치의 입증방법에 관하여 ① 영업비밀의 보유자가 당해 정보로부터 얻는 실제적 경쟁 우위에 초점을 맞추어 경제적 가치의 직접적 증거를 제시하는 방법과 ② 그 정보를 생산하기 위하여 투입된 자원, 그 정보를 보호하기 위하여 관여된 합리적 노력 및 그 정보에 접근하기 위하여 제3자가 비용을 지불할 의사 등 정황증거에 기초한 방법을 사용하고 있습니다.
다) 위와 같은 점을 고려할 때, 대법원은 요건 ①과 요건 ② 모두 만족시켜야 경제적 유용성을 인정한다기보다, 직접적 증거를 통한 입증방법을 열어두고, 다른 한편으로 정황증거를 함께 고려하여 전체적으로 볼 때 그 정보의 경제적 가치를 인정할 수 있는지 여부를 판단하는 것으로 보입니다.
4) 판례의 태도
판례에 의하면, ① 피해 회사가 특정 정보를 완성하는 데 많은 시간과 비용을 투여하였으며, 그 경쟁업체가 그 정보를 사용할 경우 절약되는 시간과 비용이 상당하다는 점에서 경제적 유용성을 인정하였으며(대법원 2009. 7. 9. 선고 2006도7916 판결), ② 회로도에 담긴 추상적인 기술사상이 공지되더라도 소자의 선택과 배열이 중요하며 주어진 규격에 따라서 성능 테스트 등을 거쳐야 한다는 점에서 경제적 유용성이 인정되었으며(대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도9477 판결), ③ 생산공정이 이미 업계에 공연히 알려진 사실이고 각 공정의 생산기계는 전문제조업체의 납품을 받아 당해 공장 구조에 맞게 배치하는 것일 뿐이며, 특정 설비는 기계업자가 용이하게 제작·개선할 수 있는 단순한 구조의 설비라는 점에서 경제적 유용성을 부정하였으며(대법원 2003. 1. 24. 선고 2001도4331 판결), ④ 거래처 배포용 등으로 제공되고 그 일부가 웹사이트에 공개된 설명서는 제품의 구성과 기능상 특징에 관하여 간략히 개괄하고 있는 것에 불과하다는 이유로 경제적 유용성을 부정하였습니다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2006도9022 판결).
다. 비밀관리성(관리성)
1) 의의
가) 영업비밀보호법 제2조 제2호는 영업비밀의 요건에 관하여 ‘비밀로 관리될 것’을 규정하고 있습니다. 즉 특정 정보를 비밀이라고 생각하는 것만으로는 영업비밀로서 보호되기 어렵고, 비밀관리의사 및 비밀관리노력에 의하여 객관적으로 그 정보가 비밀로 유지·관리되고 있으며 제3자가 비밀관리성을 객관적으로 인식할 수 있어야한다는 것입니다.
나) 영업비밀보호법상 비밀관리성의 요건은 두가지 측면의 비교형량에 의하여 개정되어 왔습니다. ① 영업비밀 침해로 인한 피해가 크지만 경제적 요건이 좋지 않아 영업비밀 보호를 위한 상당한 노력(충분한 보안시스템 등)을 다하지 못하는 중소기업 등을 보호하기 위하여 비밀관리성의 요건을 완화하여 왔습니다. ② 하지만 비밀관리노력을 하지 않은 기업까지 보호하면 종업원의 경우 사실상 다른 기업으로서의 전직이 금지되어 직업선택의 자유 및 경쟁의 자유를 지나치게 제한할 뿐만 아니라 사회적으로 정보의 공개로 인하여 기술이 발전될 수 있는 기회를 차단하게 되는바, 비밀관리성의 범위를 무제한적으로 넓힐 수 없었습니다. 그에 따라서 영업비밀보호법은 2015년 개정으로 인하여 상당한 노력에 의한 비밀관리를 합리적 노력에 의한 비밀관리로 완화하였으며 2019년 개정으로 인하여 합리적 노력이라는 문구조차 삭제되었습니다(다만 법원행정처는 비밀관리의 노력 및 정도를 고려하지 않고 영업비밀로 고려하는 입법례는 주요 국가에서 찾아보기 어렵고, 합리적 노력에 관하여 법원은 영업비밀 보유자의 능력이나 규모 등을 고려하여 탄력적인 판단을 할 수 있다는 점에서, 법제사법위원회는 영업비밀 보유자가 의식적 노력 하에 영업비밀을 관리할 때 보호하기 위한 법의 취지가 몰각된다는 점에서 각 반대하였습니다).
2) 한국특허정보원 영업비밀보호센터의 비밀관리성 판단기준
3) 판례의 태도
가) 판례에 의하면, ① 하수급인 회사가 도급인 회사와 별도로 비밀유지의무에 관한 명시적 약정을 체결하지 않았더라도, 영업비밀 보유자는 직접 거래상대방에게만 비밀유지의무를 명확히 하면 족하고 직접 거래상대방이 하도급을 한 자에게 비밀유지의무를 명확히 할 필요가 없다고 하여, 신의칙상 비밀유지의무를 부담한다고 보아 상당한 노력에 의한 비밀관리를 인정하였으며(대법원 2009. 7. 9. 선고 2006도7916 판결),
② 피고인이 A회사를 퇴직하면서 민·형사상 책임을 진다는 내용의 확인서를 작성하고, 비정기적으로 직원에게 생산 및 영업에 관한 정보가 외부에 유출되지 않도록 보안교육을 실시하였으며, 비밀문서의 경우 ‘대외비’ 등으로 표시하였으며, 외부로 유출되지 않아야 할 자료는 분류하여 잠금장치가 되어 있는 문서보관함에 분리하였다는 사정 등을 고려하여 비밀관리성을 인정하는 등(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도3317 판결, 보안교육 및 영업비밀고지를 비정기적으로 하는 등 보안조치가 미흡하였지만 회사규모가 작아 인적유대와 신뢰에 기초하여 영업비밀을 관리하였다는 점 등을 인정함)
대법원은 비밀관리의 요건은, 각 피해 회사의 규모, 당해 정보의 중요성 및 성격 등 피해 회사가 처한 구체적 사정에 따라 달라질 수 있다는 점을 인정하면서, 피해자의 입장에서 합리적 조치를 다한 경우에는 객관적으로 체계적 및 조직적 관리가 되지 않더라도비밀관리에 상당한 노력을 다한 것으로 판단될 수 있음을 판시하였습니다.
나) 반면 ① 일반적인 영업비밀준수 서약서를 작성하였지만, 재직 중 정기적 보안교육을 받거나 점검을 받지 않았으며, 별다른 보안관리규정이 없었으며, 업무파일에 관하여 중요도에 따라 분류하거나 대외비 등 특별한 표시를 하지 않았으며, 개개인의 컴퓨터에서 내부 네트워크망에 접근하여 파일서버 내에 저장된 정보를 열람·복사할 수 있었던 경우 상당한 노력에 의한 비밀관리를 부정하였으며(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3435 판결), ② 소규모 회사라고 하더라도 영업비밀유지각서를 작성한 사실만으로 부족하고 최소한 당해 파일에는 비밀번호를 설정하는 등 접근 제한을 할 필요가 있음에도 하지 아니한 사안에서 상당한 노력에 의한 비밀관리를 부정하였습니다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2008도3436 판결).
다) 한편 2015년 영업비밀보호법이 개정되면서 합리적 노력에 의한 비밀관리 여부에 관하여 판단한 대법원 판례는 없지만, 하급심 판례(의정부 2016. 9. 27. 선고 2016노1970 판결)에 의하면, 비밀로 유지하기 위한 합리적 노력을 기울였는지 여부는 당해 정보에 대한 접근을 제한하는 등 조치를 통하여 객관적으로 정보가 비밀로 유지·관리되고 있다는 사실이 인식 가능한 상태가 유지되는지 여부(접근 제한 + 객관적 인식가능성)를, 당해 정보에 대한 ① 물리적·기술적 관리 ② 인적·법적 관리 ③ 조직적 관리가 이루어졌는지 여부에 따라 판단하되, 각 조치가 합리적인지 여부는 영업비밀 보유 기업의 규모, 당해 정보의 성질과 가치, 당해 정보에 일상적인 접근을 허용하여야 할 영업상 필요성이 존재하는지 여부, 영업비밀 보유자와 침해자 사이의 신뢰관계의 정도, 과거에 영업비밀을 침해당한 전력이 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여야 한다고 판시하고 있습니다.
라) 결국 영업비밀보호법이 시간이 흐르면서 중소기업 등의 영업비밀을 보호하려는 정책적 결정에 따라 비밀관리의 노력 및 정도를 완화시키고 있지만, 원고가 위와 같은 요건을 입증하여야 하므로, 실질적으로 입증하는 측면에서 특별히 달라진 것은 없다 할 것입니다. 이에 관하여 ① 기업의 상황에 맞게 엄격한 비밀관리가 아니라도 기업의 규모와 정보의 성격 및 중요도에 따라 차등적인 판단기준 또는 최소한의 가이드라인이 마련되거나 ② 영업비밀의 침해자의 입증책임을 강화하는 절차를 동원할 필요가 있다는 견해도 제기되고 있습니다.
3. 영업비밀의 범위
가. 유체물을 포함한다는 견해
당해 유체물 또는 당해 정보의 비밀을 유지하기 위하여 당해 유체물의 소유자 또는 당해 정보의 보유자가 합리적인 조치를 취하였고 일반적으로 알려지지 않은 것으로서 독자적인 경제적 가치를 가지는 한, 무체인 정보뿐만 아니라 유체물도 영업비밀의 대상인 정보에 해당한다는 견해입니다.
나. 일정한 정보 또는 지식이라는 견해
기계라는 동산 그 자체가 비밀의 대상이 아니라 당해 기계의 존재, 당해 기계가 고성능으로 작동될 것이라는 정보 또는 당해 기계의 구조 등에 관한 지식이 비밀의 대상이라는 견해입니다.
다. 소결
영업비밀보호법상 영업비밀 침해행위에는 절취에 의하여 취득하는 행위까지 포함하고 있으므로, 무체인 정보뿐만 아니라 유체물까지 영업비밀의 대상인 정보에 해당할 수 있다 할 것입니다.
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