[행정소송변호사] 행정소송과 집행정지2(집행정지 요건)
집행정지신청이 인용되기 위한 요건은 다음과 같습니다.
1. 적법한 본안소송이 제기되어 계속중에 있을 것
행정소송법 제23조 제2항에 의하면, 집행정지는 취소소송이 제기된 경우에 신청할 수 있습니다. 그러므로 집행정지는 본안소송의 제기 후 또는 본안소송의 제기와 동시에 신청하여야 합니다. 이 때 본안청구는 소송요건을 갖춘 적법한 것이어야 하며, 본안소송이 부적법하다고 인정되는 경우에는 집행정지결정을 하여서는 안 됩니다. 그리고 집행정지결정이 있은 후 본안소송이 취하되면 집행정지결정은 당연히 그 효력이 소멸됩니다.
2. 본안청구의 이유 없음이 명백하지 아니할 것
가. 의의
본안청구의 이유 없음이 명백하지 아니할 것의 요건은 행정소송법 제23조에 명시되어 있지 않지만 집행정지의 요건으로 인정되고 있습니다. 신청인의 주장 자체에 의하여 본안청구가 이유 없음이 명백한 경우, 신청인이 전혀 소명을 하지 못하는 경우, 상대방인 행정청의 주장 및 소명에 의하여 본안청구가 이유 없음이 밝혀진 경우에는 본안청구가 이유 없음이 명백하다고 봅니다.
나. 학설
본안청구의 이유 없음이 명백하지 아니할 것을 집행정지의 요건으로 인정할 것인지의 여부에 대하여는 임시적, 잠정적 구제절차인 집행정지절차에서 본안의 이유유무를 판단할 필요가 없으므로 집행정지의 요건으로 볼 필요가 없다는 견해, 본안에서 승소할 가능성이 없음에도 불구하고 집행정지를 할 수 없는 것이므로 집행정지의 소극적 요건으로 보아야 한다는 견해, 본안에 관한 이유의 유무는 민사집행법상의 가처분에 관한 요건인 피보전권리와 같은 것이므로 집행정지의 적극적 요건으로 보아야 한다는 견해가 대립되고 있습니다.
다. 판례의 태도
1) 대법원 2011. 4. 21. 선고 2010무111 결정
대법원은 “행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에서는 행정처분 자체의 적법 여부를 판단할 것이 아니고 행정처분의 효력이나 집행 등을 정지시킬 필요가 있는지 여부, 즉 행정소송법 제23조 제2항에서 정한 요건의 존부만이 판단대상이 된다”고 판시하였습니다.
2) 대법원 1986. 3. 21. 선고 86두5 결정
대법원은 “행정처분 자체의 적법 여부는 궁극적으로 본안재판에서 심리를 거쳐 판단할 성질의 것이어서 신청사건에서는 판단의 대상이 되지 아니한다”고 판단하였습니다.
3) 대법원 2004. 5. 7. 선고 2004무6 결정
대법원은 “행정처분의 효력정지나 집행정지제도는 신청인이 본안소송에서 승소판결을 받을 때까지 그 지위를 보호함과 동시에 후에 받을 승소판결을 무의미하게 하는 것을 방지하려는 것이어서 본안소송에서 처분의 취소가능성이 없음에도 처분의 효력이나 집행의 정지를 인정한다는 것은 제도의 취지에 반하므로 효력정지나 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안 청구가 이유 없음이 명백하지 않아야 한다는 것도 효력정지나 집행정지의 요건에 포함시켜야 한다”라고 판단하였습니다.
이는 본안에서 승소할 가능성이 없음에도 불구하고 집행정지를 할 수는 없으므로 신청인의 본안 청구가 이유 없음이 명백하지 않을 것을 집행정지의 소극적 요건으로 보아야 한다는 입장으로 해석됩니다.
3. 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있을 것
가. 회복하기 어려운 손해
1) 의미
회복하기 어려운 손해란 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 금전보상이 불가능한 경우 또는 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해를 의미합니다.
이 때 손해에는 현재 발생한 손해뿐만 아니라 장차 발생할 가능성이 있는 손해가 포함됩니다. 다만, 수인할 수 있을 정도로 지나치게 적은 손해는 포함되지 않습니다. 또한 손해는 신청인의 개인적인 손해를 말하는 것이고, 제3자의 손해나 공공의 손해를 의미하는 것은 아닙니다. 그리고 손해에는 정신적인 손해가 포함됩니다. 그러나 처분과 처분의 집행을 받은 그 자체는 손해가 아니라고 봅니다.
나아가 회복하기 어려운 손해와 처분 사이에는 상당인과관계가 존재하여야 합니다. 따라서 상당인과관계가 인정된다면 간접적인 손해도 회복하기 어려운 손해에 포함됩니다.
2) 유형
가) 재산상 손해
재산상 손해는 대체성이 존재하므로 금전보상이 상대적으로 용이합니다. 따라서 재산상 손해를 이유로 하는 회복하기 어려운 손해의 주장은 인정되기 어렵습니다. 특히 금전 부과 내지 환수 처분의 경우 처분금액 전부가 손해로 인정되기는 어렵고, 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 처분금액을 판결 시까지 융통하여 얻을 수 있는 이자 상당액을 손해로 보게 됩니다. 그러므로 위 처분에 대해서는 회복하기 어려운 손해를 인정하기가 상당히 곤란합니다.
대법원은 2003. 4. 25. 선고 2003무2 결정에서, “당사자가 행정처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 재산상의 손해를 입거나 기업 이미지 및 신용이 훼손당하였다고 주장하는 경우에 그 손해가 금전으로 보상할 수 없어 회복하기 어려운 손해에 해당한다고 하기 위해서는, 그 경제적 손실이나 기업 이미지 및 신용의 훼손으로 인하여 사업자의 자금사정이나 경영 전반에 미치는 파급효과가 매우 중대하여 사업 자체를 계속할 수 없거나 중대한 경영상의 위기를 맞게 될 것으로 보이는 등의 사정이 존재하여야 한다”고 판시하였습니다.
신청인은 자금사정이나 경영 전반에 미치는 파급효과의 중대성을 상세하게 소명하여야 합니다. 신청인은 자금상황, 경제규모를 증명하기 위하여 재무제표, 대출 현황, 현금보유 규모를, 처분에 따른 손해 예상액을 증명하기 위하여 짐작되는 손해의 내용 및 종류, 금전 부과 내지 환수 처분의 경우 조달 능력, 영업금지나 입찰참가자격제한과 같이 영업기회를 제한하는 처분의 경우 평소 매출 규모, 영업이익, 해당 처분으로 예상되는 매출감소와 매출감소가 전체 매출 및 영업이익에서 차지하는 비중에 관한 소명자료를 제출합니다. 처분이 이미 개시되어 일부 집행 중이라면 현재까지 확인된 손해를 수치로 제시하기도 합니다.
나) 인격권 훼손의 손해
(1) 판단기준
명성, 명예, 신용과 같은 인격적 가치의 훼손이 손해로 주장될 때에는 주장하는 손해가 처분의 근거 및 관계법령에서 보호하려는 목적, 이익과 관련되는지, 처분이 직접 제한하고자 의도한 상대방의 법익이 무엇인지가 판단되어야 합니다.
손해의 판단에 있어서 집행정지 신청의 법률상 이익에 관한 구분이 참고가 될 수 있습니다. 즉, 근거 및 관계법령에 의한 보호법익으로 볼 수 없어 법률상 보호되는 권리나 이익으로 인정되지 않는 사실상 또는 반사적 불이익을 손해로 주장한다면 이는 손해로 인정되지 않을 가능성이 큽니다. 반면에 근거 및 관계법령에서 명예, 신용의 인격적 가치를 보호법익으로 삼고, 처분이 이를 직접적으로 제한할 때에는 회복하기 어려운 손해로 인정될 수 있습니다. 위와 같은 경우의 예로는 거짓청구 요양기관 명단 공표 처분과 고액, 상습체납자 명단 공개 처분이 있습니다.
(2) 판례의 태도
(가) 대법원 1997. 9. 9. 선고 97두29 결정
대법원은 “만일 본안소송에서 승소한다면 신청인이 그 기간 동안 지방의회 의원으로서의 업무를 수행할 수 없어 신분과 명예상의 불이익을 입게 되고 상당한 정신적 고통을 받게 될 것임은 짐작하기 어렵지 아니하며 이와 같은 손해는 쉽게 금전으로 보상할 수 있는 성질의 것도 아니어서 사회관념상 회복하기 어려운 손해에 해당된다”고 판단하였습니다.
(나) 대법원 1992. 4. 29. 선고 92두7 결정
대법원은 “만일 위 처분의 효력이 정지되지 아니한 채 본안소송이 진행된다면 신청인은 입영하여 다시 현역병으로 복무하지 않을 수 없는 결과 병역의무를 중복하여 이행하는 셈이 되어 불이익을 입게 되고 상당한 정신적 고통을 받게 될 것임은 짐작하기 어렵지 아니하며 이와 같은 손해는 쉽게 금전으로 보상할 수 있는 성질의 것이 아니어서 사회관념상 회복하기 어려운 손해이다”라고 판단하였습니다.
다) 판례의 태도
(1) 대법원 1994. 9. 24. 선고 94두42 결정
대법원은 “자동차운수사업면허취소처분이 존속된다면 운송사업자의 종전의 경영정상화노력은 수포로 돌아가게 되고, 대외적인 신용의 하락은 물론 사업면허의 반납으로 지금까지 보유하여 온 차량들을 모두 헐값에 처분하거나 폐차할 수밖에 없어 근로자나 그 가족들의 생계까지 위협받게 되는 결과가 초래될 수 있다는 등의 사정은 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건 처분의 존속으로 재항고인에게 금전으로 보상할 수 없는 손해가 생길 우려가 있다고 볼 수 없으며”라고 판시하였습니다.
(2) 대법원 1995. 11. 23. 선고 95두53 결정
대법원은 “재항고인이 이 사건 영업을 위하여 거의 전 재산인 금 1억 5천만 원을 투자하고 영업을 하여 온 까닭에 그 영업허가취소처분의 효력이 정지되지 않는다면 위 업소경영에 절대적인 타격을 입게 되고 그로 인하여 재항고인은 물론 그 가족 및 종업원들의 생계까지 위협받게 되는 결과가 초래될 수 있다는 등의 사정은 이 사건 처분의 존속으로 재항고인에게 금전으로 보상할 수 없는 손해가 생길 우려가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없으며”라고 판시하였습니다.
(3) 대법원 1998. 8. 23. 선고 99무15 결정
대법원은 “상대방이 이 사건 신청원인으로 내세운 사유는 이 사건 과세처분에 따라 납부한 세액 중 취소판결이 선고된 부분에 해당하는 세액을 환급받고자 한다는 것으로서, 이와 같이 단순히 취소판결 확정 이전에 기납부한 세액을 조기에 환급받고자 한다는 사유만으로는 위에서 본 회복하기 어려운 손해에 해당한다고 도저히 볼 수 없고”라고 판시하였습니다.
(4) 대법원 1986. 3. 21. 선고 86두5 결정
대법원은 “이 사건에 있어서 부정당업자제재처분의 위법여부가 심리되어 있지 아니하여 상대방이 위 본안소송에서 승소할 것인지의 여부가 불분명하지만, 만일 위 처분의 효력이 정지되지 아니한 채 본안소송이 진행된다면 상대방은 그 동안 국가기관 등의 입찰에 참가하지 못하게 되고 따라서 만일 본안소송에서 승소한다고 하더라도 그 동안 위 입찰 등에 참가하지 못함으로 인하여 입은 손해는 쉽사리 금전으로 보상될 수 있는 성질의 것이 아니어서 사회관념상 회복하기 어려운 손해에 해당된다 할 것이고”라고 판단하였습니다.
(5) 대법원 1994. 10. 11. 선고 94두35 결정
대법원은 “토석채취허가취소처분의 상대방이 본안소송에서 승소할 것인지의 여부는 불분명하지만 그 허가취소처분의 효력이 정지되지 아니한 채 본안소송이 진행된다면, 그 처분의 상대방은 그 동안 막대한 장비와 인원 및 자본을 투자하여 준비한 토석채취작업을 못하게 되고, 거래선으로부터의 납품계약해제, 신용실추 등으로 인해 상당한 손해를 입을 것임을 짐작하기 어렵지 아니한 경우라면, 이와 같은 손해는 쉽사리 금전으로 회복할 수 있는 것이 아니어서 사회관념상 회복하기 어려운 손해에 해당한다”고 판단하였습니다.
(6) 대법원 1999. 4. 27. 선고 98무57 결정
대법원은 “공정거래위원회의 이 사건 각 명령 중 그의 효력이 정지된 공표명령과 일부 과징금 납부명령의 효력이 정지되지 아니한 채 본안소송이 진행된다면 상대방 신문게재로 대외적 전파에 의한 신용의 실추와 기업운용자금 수급계획의 차질 등에서 상당한 손해를 입을 것임을 예상할 수 있는 바 그와 같은 손해는 사화관념상 회복하기 어려운 손해에 해당한다”고 판단하였습니다.
3) 특정 일시가 특별한 의미를 갖는 처분
영업정지, 업무정지, 사업정지, 입찰참가자격제한 처분에 있어서는 처분의 시기와 종기가 중요한 의미를 가집니다. 그러므로 처분의 일시에 따라 불이익의 편차가 있는 경우 구체적으로 처분으로 인한 신청인의 자금사정이나 경영 전반에 미치는 파급효과의 중대성을 판단하여 회복하기 어려운 손해가 존재하는지 여부를 결정하여야 합니다. 집중발주기 내지 성수기에 발하여진 처분에 의한 손해는 회복하기 어려운 손해로 인정될 가능성이 큽니다.
나. 긴급한 필요
긴급한 필요란 본안판결을 기다릴 여유가 없음을 의미합니다. 즉, 시간적으로 급박하거나 손해의 발생이 계속되고 있어 본안판결을 기다릴 여유가 없는 경우에 인정됩니다.
대법원은 2018. 7. 12. 선고 2018무600 결정에서, “처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있는지의 여부는 처분의 성질, 양태와 내용, 처분상대방이 입는 손해의 성질, 내용과 정도, 원상회복, 금전배상의 방법과 난이도는 물론 본안청구의 승소가능성 정도 등을 종합적으로 고려하여 구체적, 개별적으로 판단하여야 한다”고 판시하였습니다.
일반적으로 회복하기 어려운 손해가 인정되는 경우 긴급한 필요가 추정됩니다. 하지만 선거, 집회와 같이 특정일이 의미를 갖는 사건, 임기, 학업과 같은 특정한 기간이 의미를 갖는 사건, 단계별 절차가 예정되어 있고 선행 단계에 참여하여야만 다음 단계에도 참여할 수 있는 관계에서 선행 단계에 관련된 처분에 관한 사건에 있어서는 긴급한 필요가 독자적으로 중요한 의미를 가질 수 있습니다. 이 때에는 처분의 시기, 처분이 예정하고 있는 기간, 통상 예상되는 선고일에 따라 회복하기 어려운 손해와 별도로 긴급한 필요를 판단하여야 합니다.
4. 공공복리에 중대한 영향을 미칠 염려가 없을 것
행정소송법 제23조 제3항에 의하면, 집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 않습니다. 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려는 집행정지의 장애사유로서 소극적 요건입니다.
공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려는 일반적, 추상적 공익에 대한 침해 가능성을 말하는 것이 아니고, 당해 처분의 집행과 관련된 구체적, 개별적 공익에 중대한 해를 입힐 개연성을 의미하는 것입니다. 신청인이 처분의 집행으로 입게 되는 손해가 클수록 그에 상응하는 중대한 공익상의 필요가 있는 경우에만 집행정지가 허용되지 않게 됩니다.
그리고 공공복리에 중대한 영향을 미칠 염려가 있는지의 여부에 대한 주장, 증명책임은 행정청에게 있습니다. 그러나 신청인이 독자적으로 처분으로 인한 공공복리 내지 공익 저하를 주장하는 경우가 존재합니다. 신청인이 대체불가능한 지위와 역할을 가지고 있다면, 처분으로 인한 공익 저하의 사정은 다른 주체들을 통하여 회복될 수 없을 것이므로 피신청인이 주장하는 공공복리를 약화시킬 수 있을 것입니다.
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