[공정거래변호사] 약관규제법1(약관의 개념)
Ⅰ.약관규제법의 구성
① 약관규제법은 제2조에서 약관규제법에 적용되는 개념을 정의한 후, ② 제3조부터 제14조까지 통제사항을 규정하는데, 구체적으로 ㉮ 약관이 계약 내용에 편입될 것인지에 대한 편입통제(약관규제법 제3조 및 제4조), ㉯ 편입된 약관의 내용을 명확히 하는 해석통제(약관규제법 제5조) ㉰ 사후적으로 불공정한 약관을 무효로 하는 내용통제(약관규제법 제6조 내지 제14조) 규정하고, ③ 16조에서 일부무효임을 천명하고 있습니다.
Ⅱ. 약관의 개념(약관의 의미에 대한 논의)
약관의 규제에 관한 법률(약관규제법)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. “약관”이란 그 ① 명칭이나 형태 또는 범위에 상관없이 ② 계약의 한쪽 당사자가 ③ 여러 명의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 ④ 일정한 형식으로 ⑤ 미리 마련한 ⑥ 계약의 내용을 말한다.
2. “사업자”란 계약의 한쪽 당사자로서 상대 당사자에게 약관을 계약의 내용으로 할 것을 제안하는 자를 말한다.
3. “고객”이란 계약의 한쪽 당사자로서 사업자로부터 약관을 계약의 내용으로 할 것을 제안받은 자를 말한다.
1. ① ‘명칭이나 형태 또는 범위에 상관없이’
약관조항이 외형상 별개의 구성 부분으로 되어 있는지 혹은 계약서 자체에 포함되어 있는지, 그 범위가 어떠한지, 어떠한 기재 방법으로 작성되어 있는지, 계약이 어떠한 방식으로 행하여지는지 등은 약관의 성립에 영향이 없습니다.
또한 계약서, 규정 등 약관이 아닌 다른 명칭을 사용하여도 그 실질이 약관이면 약관에 해당하고, 그 형태가 반드시 조문일 필요도 없고, 정형 계약서에 의할 필요도 없으며, 계약 전체 내용을 약관에서 규정해야 하는 것도 아닙니다.
2. ② ‘계약 한쪽 당사자’(일반성)
구체적인 계약에서 당사자 사이에 개별적으로 이루어진 합의는 약관법의 규율대상인 약관에 해당하지 않습니다(대법원 2001. 11. 27. 선고 99다8353 판결, 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002다39807 판결).
3. ③ ‘여러 명의 상대방과 계약을’(특정인과의 계약을 위한 약관)
1) ‘특정인’인 경우
가) 판례의 입장
대법원은 건설회사가 상가 및 그 부지를 특정인에게만 매도하기로 하는 내용의 상가매매계약서는 다수 계약을 위해 미리 정형화된 계약조건이 아니라 할 것이므로 '약관'에 해당하지 않는다고 본 사례에서, “이 사건 상가 매매계약서의 형식이나 내용, 계약체결 경위에 비추어 보니, 매잔금지급의무를 선이행의무로 규정한 위 계약서 제1조, 제2조의 규정은 이 사건 상가 및 그 부지 전체를 대상으로 하여 특정인인 원고 회사에게만매도하는 계약 내용이고 다수 계약을 위해 미리 정형화된 계약조건이 아니라 할 것이므로 위 법률에서 말하는 약관이라고 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 7. 9. 선고 98다13754 판결).
나) 판례에 대한 비판론
한번 사용의 경우에도 다수의 계약에 있어서 사용하기 위해 의도 내지 목적되어 있었다면약관이 될 수 있다는 견해가 있습니다. 이 견해에 따르면, 이미 다른 매매계약에서도 사용해 왔다든지 혹은 그러한 종류의 거래 실무에서 통상적으로 이를 이용한다면, 특정인과 계약을 맺는 것과는 관계없이, 이 요건을 충족하는 것으로 추정할 수 있습니다.
2) ‘특정 다수’인 경우
① 약관심사위원회가 다수의 의미를 불특정 다수만을 의미하지 않는다고 한 점 ② 불특정 다수와의 거래로 한정할 경우, 약관법의 적용 범위가 지나치게 제한된다는 점을 볼 때, 특정 다수인 경우도 약관규제법이 적용됩니다.
4. ④ ‘일정한 형식으로’(물적으로 남아야 하는지)
제2조 1항에서 “일정한 형식에 의하여”라는 말을 쓰고 있는데, 마치 일정 서식 등을 요구하는 것처럼 보입니다. 그러나 명칭이나 형태 또는 범위에 상관없음을 규정하는 제2조 1항 전단부를 볼 때, 구두에 의한 방법 등으로도 약관이 성립할 수 있습니다.
5. ⑤ ‘미리 마련한’(제3자가 마련한 약관의 유효성 여부)
① ‘미리 마련한’이란 문언 해석상, 일방 당사자가 반드시 직접 약관을 작성할 필요는 없습니다. ② 입법자료에서도 사업자가 약관을 스스로 만들었을 것을 요구하지 않았다는 점을 볼 때, 타인이 작성한 약관을 자기의 거래를 위해 이용할 수 있습니다.
6. ⑥‘계약의 내용’(계약조건과의 구별 여부)
‘계약조건’ 대신에 ‘계약의 내용’이라는 용어를 사용하여서 계약조건과 구별된다는 견해가 있으나, ① 민법총칙 규정상 “조건”과 “계약의 내용”의 혼선을 피하려고 했을 뿐이라는 점 ②)약관규제법 시행 전 판례도 계약의 내용이라는 용어와 계약조건이라는 용어를 혼용하였다는 점을 볼 때, 계약조건과 계약의 내용은 구별되지 않습니다.
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