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by 정동근 변호사 Jun 28. 2022

[공정거래변호사] 약관규제법2(약관의 편입통제)

약관의 통제는 ① 명시·설명의무를 이행하였는지를 판단하여, 이 의무를 다하지 않은 경우, 계약 내용에서 해당 내용을 제외하는 편입통제(약관규제법 제3조와 제4조)와 ② 편입된 약관조항의 의미를 객관적·통일적으로 확정하는 해석통제(약관규제법 제5조), 그리고 ③ 사후적으로 법원에 의하여 불공정한 약관 규정을 무효로 하는 내용통제(약관규제법 제6조부터 제14조)의 3단계로 구성되어 있습니다. 편입통제, 해석통제, 내용통제는 단계적으로 검토하여야 합니다. 이하에서는 약관이 계약 내용으로 된 것인지에 관한 편입통제(절차적 측면)에 대해서 알아보도록 하겠습니다.

1. 명시·설명의무의 취지

대법원은 명시·설명의무의 취지에 관하여 “고객으로 하여금 약관에 의한 계약성립에서 각 당사자를 구속할 내용을 미리 알고 계약을 체결하도록 함으로써 예측하지 못한 불이익을 받는 것을 방지하여 고객을 보호하려는 데 그 취지가 있다”라고 판시하였습니다(대법원 2016.6.23. 선고 2015다5194 판결).

2. ‘명시·교부 의무’

가. 관련 조항

약관의 규제에 관한 법률(약관규제법)

제3조(약관의 작성 및 설명의무 등)

② 사업자는 계약을 체결할 때에는 고객에게 약관의 내용을 계약의 종류에 따라 일반적으로 예상되는 방법으로 분명하게 밝히고,고객이 요구할 경우 그 약관의 사본을 고객에게 내주어고객이 약관의 내용을 알 수 있게 하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 업종의 약관에 대하여는 그러하지 아니하다. <개정 2011. 3. 29.>

1. 여객운송업

2. 전기ㆍ가스 및 수도사업

3. 우편업

4. 공중전화 서비스 제공 통신업

나. 의의

‘명시의무’는 고객이 약관의 존재를 인식하고 그 내용을 알 가능성을 열어두는 것을 의미하고, 명시는 구체적이고 상세한 것이어야 합니다(대법원 1992.3.10. 선고 91다31833 판결). 다만, 고객이 현실적으로 약관의 내용을 알도록 하는 것은 아니고, 이는 설명의무에 해당합니다.

‘교부의무’는 약관을 고객에게 교부하여야 함을 의미합니다.

다. 명시방법

일반적으로 예상되는 방법이란 사업장 내에 게시하거나, 계약서에 병기 또는 별첨하는 방법, 별도로 인쇄하여 배부하는 방법 등을 들 수 있습니다. 계약체결 시에 교부되는 문서에 약관을 인쇄하는 방법도 가능합니다. 서식 계약인 경우에는 계약서 자체가 약관이므로 계약서 교부 외에 별도의 약관 명시는 필요하지 않습니다. 대법원은“아주 작은 활자로 인쇄되어 있거나 눈에 잘 띄지 않는 곳에 기재되어 있는 경우에도 일반적으로 예상되는 방법으로 명시되었다고 할 수 없다”라고 판시하였습니다(대법원 1990.4.27 선고 89다카24070 판결).

3. 설명의무

가. 관련 조항

약관의 규제에 관한 법률(약관규제법)

제3조(약관의 작성 및 설명의무 등)

③ 사업자는 약관에 정하여져 있는 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명하여야 한다. 다만, 계약의 성질상 설명하는 것이 현저하게 곤란한 경우에는 그러하지 아니하다.

나. ‘중요한 내용’의 의미

대법원은 중요내용의 의미를, “객관적으로 보아 고객이 약관의 해당 내용을 알았더라면그 계약을 체결하지 않았으리라고 인정되는 내용”이라고 판시하거나(대법원 2004. 4. 27. 선고 2003다7302 판결 등), “고객의 이해관계에 중대한 영향을 미치는 사항으로서 사회통념상 그 사항의 지·부지가 계약체결 여부에 영향을 미칠 수 있는 사항”이라고 판시하였습니다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2005다59475, 59482, 59499 판결). 즉, 중요한 내용은 ‘고객이 약관의 해당 내용을 알았더라면 계약을 체결하지 않았거나 다른 대가로 계약을 체결하였으리라고 인정되는 내용’이라고 할 수 있습니다.

대법원은 “약관조항 중에서 무엇이 중요한 내용에 해당하는지는 일률적으로 말할 수 없고, 구체적인 사건에서 개별적 사정을 고려하여 판단하여야 한다”라고 판시하였습니다(대법원 2015. 12. 23. 선고 2013다85417 판결). ‘중요한 내용’인지는 계약의 유형에 따라 달라질 수 있지만, 일반적으로 급부의 변경, 계약의 해제사유, 사업자의 면책, 고객의 책임 가중, 부제소합의 등에 관한 사항은 일반적으로 약관의 중요내용에 해당합니다.

다. 설명의 방법

① 설명은 현실적으로 하여야 하며, 보험약관의 내용이 추상적·개괄적으로 소개된, 계약의 청약을 유인하는 안내문의 송부만으로는 약관에 대한 사업자의 설명의무를 다한 것으로 볼 수 없습니다. 또한 ② 통신판매의 방식을 취하였다는 사정만으로 보험자에게 요구되는 설명의무를 다른 통상의 경우와 달리 볼 수 없습니다. 즉, 비대면 방식이어도 설명의무는 현실적으로 이행되어야 합니다.

라. 설명의무의 예외

1) 계약의 성질상 설명이 현저하게 곤란한 경우

약관의 중요한 내용이라 하더라도 계약의 성질상 설명이 현저하게 곤란한 경우에는 설명의무가 없습니다(약관규제법 제3조 제2항 단서).

2) 설명이 현저하게 곤란한 경우가 아님에도 판례에 의해 인정되는 경우

① 약관조항에서 정하고 있는 사항이 거래상 일반적이고 공통적이어서 고객이 별도의 설명을 듣지 않더라도 충분히 예상할 수 있는 사항

② 약관조항에서 정하고 있는 사항이 법령에 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 데 불과한 경우

③ 고객이나 그 대리인이 약관조항의 내용을 잘 알고 있는 경우

가) 거래상 일반적이고 공통적이어서 고객이 별도의 설명을 듣지 않더라도 충분히 예상할 수 있는사항

(1) 인정 근거

설명의무는 고객에게 약관의 중요내용에 관한 정보를 제공함으로써 고객의 인식 및 이해 가능성을 높이기 위한 것인데, 고객의 인식 및 이해 가능성이 높은 상황에서는 굳이 설명의무를 통해 그 가능성을 더 높일 필요가 없기 때문입니다.

(2) ‘거래상 일반적이고 공통적인지 여부’

‘거래상 일반적이고 공통된 내용’으로 보기에 충분한데도 면제 사유가 아니라고 본 판결이 다수 발견됩니다. ① 해당 사업자와 해당 고객이 동일 약관조항을 반복적으로 사용해 왔음에도(대법원 2019. 1. 17. 선고 2016다277200 판결), ② 공정거래위원회나 금융감독원이 정한 표준약관에도 포함되어 있었음에도(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다19990 판결; 대법원 2013. 6. 28. 선고 2013다22058 판결; 대법원 2013. 6. 28. 선고 2012다107051 판결), ③실제로 사업자들이 그 표준약관을 인용하여 약관을 작성하였고 그 약관이 널리 통용되고 있었어도(대법원 2013. 6. 28. 선고 2013다22058 판결; 대법원 2013. 6. 28. 선고 2012다107051 판결), 대법원은 설명의무의 면제 사유로 인정하기에는 부족하다고 하였습니다. 위와 같은 판례의 흐름에 비추어, 더욱 중요한 것은 ‘고객의 예상 가능성’이라고 할 수 있습니다.

(3) ‘ 고객이 별도의 설명을 듣지 않더라도 충분히 예상할 수 있는지 여부’

(가) 고객의 의미에 대한 판례의 태도 및 검토

대법원은 예상 가능성을 판단하는 기준이 되는 ‘고객’의 의미에 관하여 서로 다른 입장을 제시하고 있습니다. ① 해당 사안의 개별적·구체적 고객을 기준으로 판단한 판결(대법원 2019. 1. 17. 선고 2016다277200 판결 등) ② 일정한 속성을 공유하는 고객 집단을 염두에 둔 판결(대법원 2010. 9. 9. 선고 2009다105383 판결), ③ 일반적·평균적인 고객을 언급한 판결(대법원 2013. 6. 28. 선고 2012다107051 판결; 대법원 2013. 6. 28. 선고 2013다22058 판결) 등 여러 갈래의 판결이 존재합니다.

②에 따라, 획일적이고 일률적인 기준에 따라 예상 가능성을 판단하는 것은 자칫 개별 고객에게 불이익이 될 수 있고, ③에 따라, 일반적·평균적 고객을 기준으로 한 예상 가능성 판단은 편입통제의 속성과도 맞지 않으므로 ①에 따라, 해당 사안의 개별적·구체적 고객을 기준으로 판단하여야 할 것으로 보입니다.

나) 법령에 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 데 불과한 경우

(1) 판례가 본‘법령’의 의미(대외적 구속력)

대법원은 “‘법령’은 일반적인 의미에서의 법령, 즉 법률과 그 밖의 법규명령으로서의 대통령령, 총리령, 부령등을 의미하고, 이와 달리 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 업무처리나 법령의 해석․적용에 관한 기준을 정하여 발하는 이른바 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것이 아니므로 이에 해당하지 않는다”라고 판시하였습니다.(대법원 2019. 5. 30. 선고 2016다276177 판결) 즉, 대법원은 대외적인 구속력 여부를 기준으로 판단합니다.

(2) 약관조항이 법률의 문언을 그대로 옮긴 경우에는 당연히 인정됩니다.

(3) 약관조항이 법령의 내용을 구체화하여 규정한 경우

인정된 판결과 그렇지 않은 판결을 비교해 보면, 해당 약관조항들의 문언의 구체성에는 큰 차이가 없는 것으로 보이고, 오히려 약관조항의 내용에 관한 고객의 예상 가능성을 기준으로 판단한 것으로 보입니다.

다) 고객이 이미 알고 있는 경우

이에 대하여는 사업자가 증명책임을 지는데, 사업자가 계약체결 당시 고객이 약관의 내용을 충분히 잘 알고 있었다는 점을 증명하기는 쉽지 않기 때문에, 잘 인정되지 않습니다.판결을 살펴보면, 해당 고객이 동일 계약을 갱신하여 여러 차례 같은 내용으로 계약을 체결하였다는 사실만으로는 부족하고(대법원 2001. 7. 27. 선고 99다55533 판결), 이에 더하여 가령 해당 약관조항의 문구가 기재된보험료 영수증, 보험증권, 자동차보험카드 등을 송부하였음에도 고객이 아무런 이의를 제기하지 않았다거나(대법원 2003. 4. 25. 선고 2003다12373 판결), 고객이실제로 약관의 내용을 검토한 뒤 사업자에게 해당 약관조항에 관하여 서면질의를 하고 답변을 들었다는 등의 사정(대법원 2005. 8. 25. 선고 2004다18903 판결)이 함께 인정되어야 설명의무가 면제될 수 있는 것으로 보입니다.

마. 전자상거래 및 통신판매의 경우

1) 문제점

명시·교부의무의 경우, 전자상거래와 통신판매의 경우에도 동일하게 적용된다는데 이견이 없습니다.다만, 설명의무의 경우, 구술로 이루어져야 한다는 점에서 전자상거래 및 통신판매의 경우에도 일반적인 약관의 경우와 같이 적용되는지 문제가 됩니다.

2) 학설의 대립

① ‘약관규제법 제3조 제2항 단서에서 규정하고 있는 “계약의 성질상 설명이 현저하게 곤란한 경우’에 해당하는 것으로 보아서 설명의무가 면제된다는 견해가 있고, ② 설명의무를 인정하되 그 이행방식을 달리해야 한다는 견해로 나뉘고 있습니다

바. 위반의 효과

약관의 명시·설명 의무를 위반한 사업자는 당해 약관을 계약의 내용으로 주장할 수 없으며(약관규제법 제3조 제4항), 500만 원 이하의 과태료에 처해질 수 있습니다(약관규제법 제34조 제2항).

사. 보험약관의 경우

약관의 규제에 관한 법률(약관규제법)

제638조의3(보험약관의 교부ㆍ설명 의무)

① 보험자는 보험계약을 체결할 때에 보험계약자에게 보험약관을 교부하고 그 약관의 중요한 내용을 설명하여야 한다.

② 보험자가 제1항을 위반한 경우 보험계약자는 보험계약이 성립한 날부터 3개월 이내에 그 계약을 취소할 수 있다.

일반약관과 보험약관의 관계가 상법 제638조의3과 관련하여 특히 문제가 됩니다. 대법원은 “상법 제638조의 3 제2항에 의하여 보험자가 약관의 명시·설명의무를 위반한 때에는 보험계약자가 보험계약 성립일로부터 1월 내에 행사할 수 있는 취소권은 보험계약자에게 주어진 권리일 뿐 의무가 아님이 그 법문상 명백하고, 상법 제638조의3 제2항은 약관규제법 제3조 제4항과의 관계에서는 그 적용을 배제하는 특별규정이라고 할 수 없으므로, 보험계약자가 보험계약을 취소하지 않았다고 하더라도 보험자의 설명의무 위반의 법률효과가 소멸되어 이로써 보험계약자가 보험자의 설명의무 위반의 법률효과를 주장할 수 없다거나 보험자의 설명의무 위반의 하자가 치유되는 것이 아니다”라고 판시하고 있습니다(대법원 1996.4.12 선고 96다4893 판결). 즉, 상법과 약관규제법이 중첩적으로 적용된다는 입장을 취하고 있습니다.