[집합건물법변호사] 대지권등기의 효력
전유부분과 대지사용권의 분리처분에 관한 등기의 금지
1. 절차법상 분리처분금지
실체법적으로는 전유부분과 대지사용권은 분리처분가능규약이 없는 한 대지권등기와 관계 없이 대지권이 발생하는 시점에 처분의 일체성을 갖게 되어 분리하여 처분할 수 없게 됩니다. 그러나 등기절차상으로는 대지권등기가 되기 전까지는 분리처분에 따른 등기가 이루어질 수 있습니다.
집합건물법은 분리처분금지의 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대항하지 못하도록 하고 있습니다(집합건물법 제20조 제3항). 즉, 대지권등기가 되어야 비로소 절차적으로도 분리처분에 따른 등기가 허용되지 않게 되는 것입니다.
구체적으로 살펴 보면, 토지 또는 건물의 어느 일방만의 처분에 관한 등기신청은 수리될 수 없습니다. 토지의 소유권이 대지권인 경우 “그 취지의 등기를 한 때”에는 그 토지의 등기용지에는 소유권이전의 등기를 하지 못하고, “대지권을 등기한 건물의 등기용지”에는 그 건물만에 관한 소유권이전의 등기를 하지 못하게 됩니다. 저당권설정등기 및 소유권 이외의 권리에 관한 등기를 신청하는 경우에 대하여도 마찬가지입니다.
대지권등기 제도의 취지는 구분소유자들이 대지사용권을 상실함으로써 토지소유자등의 건물철거청구에 복종할 수밖에 없는 사태를 예방하여 국민의 주거생활의 안정을 도모하는 한편, 토지와 건물을 독립한 부동산으로 취급하여 양자의 분리처분을 허용하고 그에 따른 권리관계의 공시를 각각 별개의 등기사항증명서에 하는 데서 초래되는 등기기술상의 불편과 양자의 권리관계 파악의 곤란을 제거하기 위한 것입니다.
2. 등기의 일원화
대지권을 등기한 후에 한 건물에 대한 소유권에 관한 등기 또는 소유권 외의 권리에 관한 등기로서 건물만에 관한 것이라는 뜻의 부기가 없는 것은 대지권에 대하여 동일한 “등기”로서의 효력이 있습니다. 그러므로 대지권을 등기한 후에는 원칙적으로 건물등기부에만 등기하여도 토지에 대한 등기로서의 효력이 있게 되고 토지등기부에는 등기할 필요가 없게 됩니다.
3. 전유부분과 대지사용권의 분리처분금지의 예외
가) 규약에서 달리 정한 때에는 분리처분이 가능합니다(집합건물법 제20조 제2항 단서).
나) 대지권등기가 되어 있다고 하여 토지 또는 건물 어느 일방만에 대한 일체의 처분이 금지되는 것이 아닙니다. 우선, 성질상 양자를 일체로 취급할 수 없는 경우에는 분리처분이 가능합니다. 그 내용은 다음과 같습니다.
① 전유부분만에 대한 임차권․전세권의 설정
② 토지만에 관한 지상권, 임차권, 지역권의설정
③ 토지 또는 전유부분의 어느 일방에 설정된 저당권의 실행으로 인한 경매개시결정기입
④ 토지 또는 전유부분의 어느 일방의 권리 관계에 관한 분쟁이 있는 경우 그 일방만에 관한 가처분
⑤ 토지 또는 전유부분의 어느 일방에 관한 예고등기
⑥ 대지권이 생기기 전에 어느 일방에만 가등기하였다가 대지권이 생긴 후에 본등기
⑦ 수용, 시효취득과 같은 법률행위에 의하지 않은 권리변동
4. 등기간 우선순위
위와 같이 대지권등기에 의하여 건물의 등기가 대지권에 대한 등기로서의 효력도 가지나 토지의 등기부에도 따로 등기가 될 수 있으므로 이들 등기간의 우선순위를 명확히 할 필요가 있습니다. 대지권등기된 건물등기부와 토지등기부에 이루어진 등기의 전후에 대하여, 부동산등기법은 대지권에 대한 등기로서의 효력이 있는 등기와 대지권의 목적인 토지의 등기용지 중 해당구사항란에 한 등기의 순서는 접수번호에 따르도록 규정하고 있습니다(부동산등기법 제4조).
5. 비판
대지사용권의 수반성(분리처분금지 원칙)이 타당한가에 대해서는 집합건물법 제정 이후부터 계속해서 비판이 있었습니다. 수반성이 인정된다는 것은 대지사용권이 구분소유권의 종된 권리임을 의미하는데, 통상적으로 토지와 건물 사이의 주종관계를 인정할 수 없습니다. 특히 건물의 가치는 낮고, 대지사용권의 가치가 높은 경우도 많습니다. 그리고 판례는 집합건물법 제20조 제1항 을 강행규정으로 이해하고 있기에 대지사용권의 수반성은 당사자들에게 부당한 이익을 안겨줄 수 있습니다.
6. 전유부분에 대한 일정한 법률적 효력이 대지사용권에 미치는지 여부
1) 전유부분에 대한 가압류의 효력이 대지사용권에 대하여 미치는지 여부
대법원은 ① 민법 제100조 제2항의 종물과 주물의 관계에 관한 법리는 권리 상호간에도 적용된다는 점 ② 위 규정에서의 처분은 처분행위에 의한 권리변동뿐 아니라 주물의 권리관계가 압류와 같은 공법상의 처분 등에 의하여 생긴 경우에도 적용되어야 하는 점 ③ 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항․제2항에 의하면 구분건물의 대지사용권은 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되는 점을 근거로 구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존등기만 경료되고 대지지분에 대한 등기가 경료되기 전에 전유부분만에 대해 내려진 가압류결정의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 종물 내지 종된 권리인 그 대지권에까지 미친다고 판시하였습니다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2006다29020 판결).
2) 증축부분과 대지사용권
가) 문제점
구분소유권이 이미 성립한 집합건물이 증축되어 새로운 전유부분이 생긴 경우, 기존 대지사용권이 새로운 전유부분에 대한 대지사용권이 될 수 있는지 문제됩니다.
나) 견해의 대립
(1) 긍정설
긍정설의 논거는 다음과 같습니다.
① 대법원이 전유부분과 대지사용권은 주물과 종물의 관계에 있다고 본 점을 기초로 하여, 주물의 물권변동에 따른 종물의 물권변동은 법률의 규정에 의한 물권변동이므로 등기가 불필요한 민법 제187조에 의한 물권변동에 해당하므로, 증축된 전유부분을 위하여 기존 대지사용권에 대한 변경등기가 마쳐지지 아니하더라도, 전유부분의 면적비율로 산정한 지분만큼 기존 전유부분의 대지사용권에서 증축된 전유부분의 대지사용권으로 당연히 이전된다고 볼 여지가 있다는 점
② 증축된 전유부분의 소유자가 종전 건물에 있던 전유부분의 소유자일 경우에는, 기존 전유부분을 위한 대지사용권의 목적인 대지 지분이 일부 이전되어 증축된 전유부분을 위한 대지사용권의 목적이 된다고 하더라도 그 소유자의 의사나 이익에 반하지 않을 것이라는 점
③ 기존 전유부분의 소유자가 증축된 전유부분의 소유자와 다르다고 하더라도 집합건물의 증축 시에는 기존 구분소유자 전원의 동의 등이 필요하므로 그 과정에서 필요한 보상이 이루어질 것이고 기존 구분소유자의 이익을 침해하지 않는다는 점
(2) 부정설
부정설의 논거는 다음과 같습니다.
① 증축된 전유부분에 대지사용권을 부여하는 것이 집합건물법 제20조 제2항에서 금지되는 분리처분에 해당된다는 점
② 증축 당시 대지소유자의 의사에 따라 대지사용권의 내용이 정해지므로 민법 제186조에 의한 물권변동에 해당하며 증축된 전유부분을 위하여 대지사용권을 등기한 바 없으므로 원칙적으로 대지사용권이 성립하지 않는다고 보면서, 대지에 대한 소유권이 이미 종전 전유부분을 위한 대지사용권이 된 경우에는 공유지분이 아니라 임차권 등의 용익권을 대지사용권으로 설정할 여지가 있다고 본다는 점
(3) 판례의 태도
대법원은 구분소유권이 이미 성립한 집합건물이 증축되어 새로운 전유부분이 생긴 경우에는, 건축자의 대지소유권은 기존 전유부분을 소유하기 위한 대지사용권으로 이미 성립하여 기존 전유부분과 일체불가분성을 가지게 되었으므로 규약 또는 공정증서로써 달리 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 새로운 전유부분을 위한 대지사용권이 될 수 없다고 하면서(대법원 2017. 5. 31. 선고 2014다236809 판결),
그 근거로서 집합건물의 건축자가 그 소유인 대지 위에 집합건물을 건축하고 전유부분에 관하여 건축자 명의로 소유권보존등기를 마친 경우, 건축자의 대지소유권은 대지사용권에 해당한다는 점, 따라서 특별한 사정이 인정되지 않는 한 전유부분과 분리하여 처분할 수 없고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 효력이 없다는 점을 들고 있습니다.
3) 구분건물에 대한 전세권의 효력이 대지사용권에도 미치는지 여부
가) 문제점
전세권자가 건물의 전유부분에 대한 매각대금뿐 아니라 대지권에 대한 매각대금으로부터도 우선변제를 받을 수 있는지 문제됩니다.
나) 견해의 대립
(1) 긍정설
긍정설의 논거는 다음과 같습니다.
① 구분건물의 전유부분과 대지권의 분리처분금지를 규정한 집합건물법 제20조의 규정 및 주물에 해당하는 전유부분에 대한 전세권의 효력이 종된 권리인 대지권에도 미친다는 점
② 주택임대차보호법에 따른 우선변제권이 있는 임차인이 임차주택 및 대지의 환가대금에서 후순위권리자나 그 밖의 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받는 점(주택임대차보호법 제3조의2 제2항)과의 균형상, 대지권에도 전세권의 효력이 미치는 것으로 하여 배당하여야 한다는 점
(2) 부정설
부정설의 논거는 다음과 같습니다.
① 전세권에 대해서는 주택임대차보호법과 같이 특별히 법률로 규정한 바가 없다는 점
② 지분상 용익권의 설정은 그 효력이 공유물 전부에 미치기 때문에 공유자 전원에 대해 부담을 지우는 것이 되는데, 구분소유와 관련하여 그러한 부담을 다른 구분소유자에게 지우는 것은 타당하지 않다는 점
4) 대지권 등기 전 설정한 구분건물에 대한 저당권이 대지사용권에도 미치는지 여부
가) 문제가 발생하는 경우
건설업자가 집합건물을 건축하여 일반에 분양할 경우에는 대지 소유권을 취득한 후 그 대지상에 건물을 건축하고, 건물이 완성되면 건물에 대하여 소유권보존등기와 함께 대지권등기를 마치고 건물과 대지권을 일체로 분양하는 것이 원칙적인 모습입니다. 그러나 건설업자가 건물만에 관하여 수분양자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 다음, 시간이 경과한 후에야 대지에 관한 소유권이전등기를 마쳐주면서 대지권 등기를 하게 하는 경우가 있습니다. 이러한 상태에서 수분양자는 건물에 대해서만 소유권이전등기를 마치고 대지권 등기를 하기 전 상태에서 우선 건물에 대해서만 채권자 앞으로 저당권설정등기를 마쳐주고 금전을 차용할 수 있습니다. 이후 대지권 등기가 마쳐지고 건물만에 설정된 저당권이 실행되는 경우, 저당권의 효력이 대지권에도 미치는지 문제됩니다.
나) 견해의 대립
(1) 긍정설
긍정설의 논거는 다음과 같습니다.
① 대지사용권의 전유부분에 대한 처분에 있어서의 종속성을 규정한 집합건물법 제20조 제1항을 근거로 전유부분에 대한 저당권의 효력이 대지권에도 미친다는 점
② 제3자로서는 등기사항증명서에 ‘○번 저당권등기는 건물만에 관한 것임’이라는 부기등기가 되어 있다고 하더라도, 전유부분에 대한 저당권의 효력이 대지권에도 미친다는 원칙이 확립되어 법리로서 자리잡는다면 그와 같은 사항을 조사할 여지와 방법이 있으므로 반드시 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 것은 아니다라는 점
(2) 부정설
저당권의 효력이 미친다고 본다면, 저당권자에게 당초 예상하지 않았던 뜻밖의 이익을 주는 반면, 전유부분만에 저당권설정등기가 마쳐져 있는 것으로 믿고 이후 전유부분과 대지권에 저당권을 취득한 제3자가 예상치 못한 손해를 입을 수 있다면서 부정하는 견해
(3) 절충설
전유부분에 관하여 저당권을 설정할 당시 추후 대지권 등기가 되면 추가로 담보제공하기로 약정한 것과 같은 특별한 경우에는 전유부분과 대지사용권을 일체로 보아 저당권의 효력이 대지사용권에도 미친다고 볼 수도 있을 것이라는 견해
다) 판례의 태도
대법원은 구분건물의 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 특별한 사정이 없는 한 사후에라도 전유부분과 대지권이 동일소유자의 소유에 속하게 되었다면 그 대지사용권에까지 미친다고 판시하였습니다(대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결). 즉, 긍정설의 입장인 것으로 보입니다.
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