[회사법전문변호사] 이사 직무대행자선임 가처분
1. 이사 직무대행자선임의 의의
직무대행자는 이사의 직무집행정지로 인하여 회사의 정상적인 운영이 어려워지는 일이 없도록 직무집행이 정지된 이사의 직무를 대신할 자로 선임되는 자입니다. 직무집행정지가처분으로 이사의 직무집행이 정지되어 대표자의 직무를 행할 자가 없게 되거나 이사회의 정족수에 미달하게 된 경우에 직무대행자를 선임합니다.
2. 이사 직무대행자
1) 지위
직무대행자는 법원의 대행자선임 결정으로 직무권한을 가지게 되므로 가처분 결정의 집행보조자의 지위에 있고, 법원이 선임하는 파산관재인 또는 청산인과 유사한 지위에 있습니다. 직무대행자는 회사와 위임관계에 있지 않고, 회사의 대리인이 아닙니다.
2) 선임 및 개임
직무대행자선임 가처분은 직무집행정지 가처분을 전제로 하여 부수되는 가처분입니다. 따라서 법원은 직무집행정지 가처분을 할 때 직무대행자를 반드시 선임할 필요는 없고, 재량으로 대행자선임 결정을 합니다.
직무대행자의 수는 당사자의 신청에 구속되지 않고 법원이 재량으로 정합니다. 당사자에게 직무대행자 지명 권한이 인정되지 않고, 법원이 자유재량으로 적당한 자를 선임합니다. 그러므로 이사가 아닌 자를 직무대행자로 선임하는 것도 가능합니다. 다만, 직무집행이 정지된 종전 이사를 직무대행자로 선임해서는 안 됩니다. 직무대행자가 선임되면 당사자에게는 개임신청권이 없고, 당사자의 개임신청을 허용하지 않더라도 불복할 수 없습니다. 법원이 선임한 직무대행자가 부적당하다고 인정될 때에 직권으로 개임할 수 있을 뿐입니다.
대법원은 1990. 10. 31. 선고 90그44 결정에서, “법원이 상법 제407조 제1항의 규정에 의하여 가처분으로서 이사의 직무집행을 정지하고 그 대행자를 선임할 경우에 가처분에 의하여 직무집행이 정지된 종전의 이사를 직무대행자로 선임할 수는 없다”고 판단하였습니다.
3) 권한의 시기
직무대행자의 권한은 직무대행자선임가처분 결정이 피신청인에게 도달함으로써 효력이 생기고, 직무대행자로 선임된 자가 취임에 승낙하는 때에 발생합니다.
4) 권한의 범위
가) 직무의 내용
대법원은 1991. 12. 24. 선고 91다4355 판결에서, “회사의 이사에 대한 직무집행을 정지하고 그 직무대행자를 선임하는 법원의 가처분이 있는 경우 해산 당시의 이사의 직무는 직무대행자에 의하여 이루어지고 직무대행자의 직무행위의 내용은 직무집행이 정지된 이사의 것과 동일하므로 상법 제531조 제1항에 따라 해산 전 가처분에 의하여 선임된 이사 직무대행자는 회사가 해산하는 경우 당연히 청산인 직무대행자가 된다”고 판단하였습니다.
나) 상무에 속하는 행위
(1) 의미
상법 제408조 제1항에 의하면 직무대행자의 권한은 가처분 결정에서 다른 정함이 없는 한 회사의 상무인 통상의 사무에 한하고, 상무가 아닌 행위에 대하여는 법원의 허가를 얻어야 합니다. 또한 상법 제408조 제2항에서는 직무대행자의 상무가 아닌 행위에 대하여 선의의 제3자를 보호하고 있습니다.
즉, 직무대행자는 회사의 상무에 속하는 행위만을 할 수 있고, 가처분 명령에 다른 정함이 있거나 법원의 허가가 있으면 예외적으로 상무에 속하지 않는 행위도 할 수 있습니다.
(2) 기준
직무대행자의 권한은 직무집행이 정지된 이사의 권한을 초과할 수 없으며, 직무대행자는 회사의 정상적 운영에 요구되는 최소한의 관리 업무만 할 수 있습니다. 이사의 소제기는 상무에 속하지 아니하나 이사회 소집 및 의결권행사의 경우 의결사항이 상무인지의 여부에 따라 상무에 속하는지의 여부가 결정됩니다. 따라서 이사회의 의결사항이 신주모집, 사채발행인 경우에는 상무가 아니므로 법원의 허가를 얻어야 하고, 중요한 자산의 처분, 회사의 목적 사업의 변경도 상무의 범위에서 제외됩니다.
대법원은 2007. 6. 28. 선고 2006다62362 판결에서, “회사의 상무라 함은 일반적으로 회사에서 일상 행해져야 하는 사무, 회사가 영업을 함에 있어서 통상 행하는 영업범위 내 사무 또는 회사 경영에 중요한 영향을 주지 않는 통상의 업무를 의미하고, 어느 행위가 구체적으로 상무에 속하는가 하는 것은 객관적으로 판단되어야 할 것인바, 직무대행자가 정기 주주총회를 소집함에 있어서도 안건에 이사회의 구성 자체를 변경하는 행위나 상법 제374조의 특별결의사항이 포함되어 있다면 정기총회의 소집이 상무에 속하지 않는다고 할 것이고, 직무대행자가 정기 주주총회를 소집하는 행위가 상무에 속하지 아니함에도 법원의 허가 없이 소집하여 결의한 때에는 소집절차상의 하자로 결의취소사유”라고 판단하였습니다.
(3) 소송대리의 위임 및 보수 계약 체결
대법원은 1989. 9. 12. 선고 87다카2691 판결에서, “가처분에 의하여 대표이사 직무대행자로 선임된 자가 변호사에게 소송대리를 위임하고 보수 계약을 체결하거나 그와 관련하여 반소제기를 위임하는 행위는 회사의 상무에 속하나 회사의 상대방 당사자의 변호인의 보수지급에 관한 약정은 회사의 상무에 속한다고 볼 수 없다”고 판단하였습니다.
(4) 가처분채권자에게의 권한 위임
대법원은 1984. 2. 14. 선고 83다카875 판결에서, “법원의 가처분명령에 의하여 선임된 회사의 대표이사 직무대행자가 회사의 업무집행기관으로서의 기능발휘를 전혀 하지 아니하고 가처분을 신청한 사람 측에게 권한의 전부를 위임하여 회사의 경영을 일임하는 행위는 회사의 상무라고 할 수 없다”고 판시하였습니다.
(5) 상무에 속하지 않는 행위의 효력
대법원은 1965. 10. 26. 선고 65다1677 판결에서, “주식회사 이사의 직무대행자는 가처분명령에 별도의 규정이 있거나 특히 본안의 허가를 얻은 경우 이외에는 회사의 상무에 속하지 않는 행위를 할 수 없을 것이나 이에 위반한 때라 할지라도 회사는 선의의 제3자에 대하여 책임을 진다 할 것인바 선의라는 점에 대한 주장과 입증책임은 상대방에게 있다”고 판단하였습니다.
다) 회사를 대표할 권한
회사를 피고로 한 무효, 부존재확인소송에서 대표이사에 대한 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분이 있는 경우에는 직무대행자로 선임된 자가 회사를 대표합니다.
5) 보수
직무대행자에 대한 보수는 직무대행자를 선임하는 가처분 결정에서 정합니다. 가처분의 결정 전에 신청인에게 보정명령의 형식으로 보수 상당액을 예납할 것을 명령하고, 위 금원을 예납하면 직무대행자선임 결정을 합니다. 직무대행자의 보수는 직무대행자가 직무집행정지가처분 결정의 부수적 처분으로서 선임되는 것이므로 집행비용의 일종으로 볼 수 있습니다.
대법원은 2011. 4. 28. 선고 2011마197 결정에서, “신청인이 예납한 금전에서 지급된 직무대행자의 보수는 가처분의 집행에 소요되는 비용이므로 민사집행법 제53조 제1항에 정해진 집행비용으로 보아야 한다”고 판시하였습니다.
3. 이사 직무대행자선임 가처분의 효력
이사에 대한 직무집행정지가처분이 존재한다고 하더라도 주주총회, 사원총회나 이사회의 권한에는 아무런 영향이 없습니다. 따라서 가처분이 집행중인 이사를 해임하고 새로운 이사를 선임하는 결의를 할 수 있으며, 새로 선임된 이사가 직무집행이 정지된 이사라도 무관합니다.
그러나 직무집행이 정지된 대표이사가 해임되고 새로운 대표이사가 선임되었다고 하더라도 가처분 결정이 취소되지 않는 한 직무대행자의 권한은 유효하게 존속하고, 새로 선임된 대표이사는 선임결의의 적법 여부와 관계없이 대표이사로서의 권한을 가지지 못합니다.
대법원은 2014. 3. 27. 선고 2013다39551 판결에서, “주식회사 이사의 직무집행을 정지하고 직무대행자를 선임하는 가처분은 성질상 당사자 사이뿐만 아니라 제3자에 대한 관계에서도 효력이 미치므로 가처분에 반하여 이루어진 행위는 제3자에 대한 관계에서도 무효이므로 가처분에 의하여 선임된 이사직무대행자의 권한은 법원의 취소결정이 있기까지 유효하게 존속한다. 또한 등기할 사항인 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분은 상법 제37조 제1항에 의하여 이를 등기하지 아니하면 위 가처분으로 선의의 제3자에게 대항하지 못하지만 악의의 제3자에게는 대항할 수 있고, 주식회사의 대표이사 및 이사에 대한 직무집행을 정지하고 직무대행자를 선임하는 법원의 가처분결정은 결정 이전에 직무집행이 정지된 주식회사 대표이사의 퇴임등기와 직무집행이 정지된 이사가 대표이사로 취임하는 등기가 경료 되었다고 할지라도 직무집행이 정지된 이사에 대하여는 여전히 효력이 있으므로 가처분 결정에 의하여 선임된 대표이사 및 이사 직무대행자의 권한은 유효하게 존속하고, 반면에 가처분 결정 이전에 직무집행이 정지된 이사가 대표이사로 선임되었다고 할지라도 선임결의의 적법 여부에 관계없이 대표이사로서의 권한을 가지지 못한다”라고 판시하였습니다.
4. 이사 직무대행자선임 가처분에 대한 불복
대법원은 1985. 5. 28. 선고 85그50 결정에서, “상법 제386조 제2항 규정에 의하여 이사 직무대행자를 선임한 결정에 대하여는 비송사건절차법 제148조 제2항, 제145조 제2항의 규정에 의하여 불복을 할 수 없는바, 직무대행자 선임신청인이 추천한 사람이 선임되지 아니하고 다른 사람이 선임되었다 하여 선임신청을 불허한 결정이라고 볼 수는 없으니 선임신청을 불허한 결정임을 전제로 불복할 수는 없다”고 판단하였습니다.
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