[회사법전문변호사] 주식의 포괄적 교환
1. 주식의 포괄적 교환의 의의 및 개념
회사는 주식의 포괄적 교환에 의하여 다른 회사의 발행주식의 총수를 소유하는 회사인 완전모회사가 될 수 있고, 이 때 위 다른 회사를 완전자회사라고 합니다(상법 제360조의2 제1항).
주식의 포괄적 교환에 의하여 완전자회사가 되는 회사의 주주가 가지는 완전자회사의 주식은 주식을 교환하는 날에 완전모회사가 되는 회사에 이전되고, 완전자회사가 되는 회사의 주주는 완전모회사가 되는 회사가 발행하는 신주의 배정을 받거나 완전모회사의 자기주식을 이전받음으로써 완전모회사의 주주가 됩니다(상법 제360조의2 제2항).
주식의 포괄적 교환은 회사 간에 주식의 교환 계약을 체결하여 자회사가 될 회사의 발행주식총수를 모회사가 될 회사로 전부 이전시키고, 자회사가 될 회사의 주주들에게 모회사가 될 회사의 주식을 교부하는 제도입니다. 주식의 포괄적 교환을 이용하여 완전자회사와 완전모회사의 관계를 형성할 수 있습니다. 또한 완전모회사가 되는 회사는 완전자회사가 되는 회사의 주주에게 지급하기 위한 목적으로 완전모회사의 자기주식을 취득할 수 있게 됩니다.
주식의 포괄적 교환 제도는 회사의 합병 제도와 유사하나 주식의 포괄적 교환을 할 때에는 회사의 합병에서 요하는 채권자보호절차를 거칠 것을 요하지 않는다는 차이가 있습니다.
2. 주식의 포괄적 교환의 요건
가. 주식교환계약서의 작성 및 공시
1) 주식교환계약서의 작성
주식의 포괄적 교환을 하고자 하는 회사는 주식교환계약서를 작성하여야 하고, 주식교환계약서에는 법정사항이 기재되어야 합니다(상법 제360조의3 제3항).
상법 제360조의3(주식교환계약서의 작성과 주주총회의 승인 및 주식교환대가가 모회사 주식인 경우의 특칙)
③주식교환계약서에는 다음 각호의 사항을 적어야 한다.
1. 완전모회사가 되는 회사가 주식교환으로 인하여 정관을 변경하는 경우에는 그 규정
2. 완전모회사가 되는 회사가 주식교환을 위하여 신주를 발행하거나 자기주식을 이전하는 경우에는 발행하는 신주 또는 이전하는 자기주식의 총수ㆍ종류, 종류별 주식의 수 및 완전자회사가 되는 회사의 주주에 대한 신주의 배정 또는 자기주식의 이전에 관한 사항
3. 완전모회사가 되는 회사의 자본금 또는 준비금이 증가하는 경우에는 증가할 자본금 또는 준비금에 관한 사항
4. 완전자회사가 되는 회사의 주주에게 제2호에도 불구하고 그 대가의 전부 또는 일부로서 금전이나 그 밖의 재산을 제공하는 경우에는 그 내용 및 배정에 관한 사항
5. 각 회사가 제1항의 결의를 할 주주총회의 기일
6. 주식교환을 할 날
7. 각 회사가 주식교환을 할 날까지 이익배당을 할 때에는 그 한도액
8. 삭제
9. 완전모회사가 되는 회사에 취임할 이사와 감사 또는 감사위원회의 위원을 정한 때에는 그 성명 및 주민등록번호
2) 주식교환계약서의 공시
이사는 주식의 포괄적 교환을 위한 주주총회의 회일의 2주 전부터 주식의 포괄적 교환일 이후 6개월이 경과하는 날까지 본점에 법정서류를 비치해두어야 합니다(제360조의4 제1항).
가) 주식교환계약서(제1호)
나) 완전모회사가 되는 회사가 주식교환을 위하여 신주를 발행하거나 자기주식을 이전하는 경우에는 완전자회사가 되는 회사의 주주에 대한 신주의 배정 또는 자기주식의 이전에 관하여 그 이유를 기재한 서면(제2호)
다) 주주총회의 회일 전 6월 이내의 날에 작성한 주식교환을 하는 각 회사의 최종 대차대조표 및 손익계산서(제3호)
나. 주주총회의 승인
1) 주주총회의 소집
회사는 주식의 포괄적 교환을 하기 위하여 상법 제363조에 의한 주주총회 소집의 통지를 하여야 하고, 주주총회일의 2주 전에 각 주주에게 서면으로 통지를 발송하거나 각 주주의 동의를 받아 전자문서로 통지를 발송하여야 합니다. 회사가 주주총회 소집 통지를 할 때에 소집 통지서에는 법정사항을 기재하여야 합니다(상법 제360조의3 제4항).
가) 주식교환계약서의 주요내용(제1호)
나) 반대주주의 주식매수청구권의 내용 및 행사방법(제2호)
다) 일방회사의 정관에 주식의 양도에 관하여 이사회의 승인을 요한다는 뜻의 규정이 있고, 다른 회사의 정관에 그 규정이 없는 경우 그 뜻(제3호)
2) 주주총회의 결의정족수
주식의 포괄적 교환에 대한 주주총회의 승인은 상법 제434조의 규정에 의한 방식으로 하여야 하므로 출석한 주주의 의결권의 3분의 2 이상의 수와 발행주식총수의 3분의 1 이상의 수의 특별결의로 하여야 합니다(상법 제360조의3 제2항).
다. 주주 전원의 동의
주식의 포괄적 교환으로 인하여 각 회사의 주주의 부담이 가중되는 경우에는 주주총회 특별결의 외에 추가로 주주 전원의 동의가 있어야 합니다(상법 제360조의3 제5항).
라. 간이주식교환과 소규모 주식교환
1) 간이주식교환
완전자회사가 되는 회사의 총주주의 동의가 있거나 그 회사의 발행주식총수의 100분의 90 이상을 완전모회사가 되는 회사가 소유하고 있는 때에는 완전자회사가 되는 회사의 주주총회의 승인을 이사회의 승인으로 갈음할 수 있습니다(상법 제360조의9 제1항).
간이주식교환의 경우 완전자회사가 되는 회사는 총주주의 동의가 있는 때를 제외하고는 주식교환계약서를 작성한 날부터 2주 내에 주주총회의 승인을 얻지 않고 주식을 교환한다는 뜻을 공고하거나 주주에게 통지하여야 합니다.
2) 소규모 주식교환
가) 완전모회사가 되는 회사가 주식의 포괄적 교환을 위하여 발행하는 신주 및 이전하는 자기주식의 총수가 그 회사의 발행주식총수의 100분의 10을 초과하지 않는 경우 그 회사에서의 주주총회의 승인은 이사회의 승인으로 갈음할 수 있습니다(상법 제360조의10 제1항).
나) 다만, 완전자회사가 되는 회사의 주주에게 제공할 금전이나 그 밖의 재산을 정한 경우에 그 금액 및 그 밖의 재산의 가액이 공고 또는 통지를 한 날 전 6월 이내의 날에 작성한 최종 대차대조표에 의하여 완전모회사가 되는 회사에 현존하는 순자산액의 100분의 5를 초과하는 때에는 소규모 주식교환을 할 수 없습니다(상법 제360조의10 제1항).
완전모회사가 되는 회사의 발생주식총수의 100분의 20 이상의 주식을 보유한 주주가 공고 또는 통지를 한 날부터 2주 내에 회사에 대하여 서면으로 주식교환에 반대하는 의사를 통지한 경우에는 소규모 주식교환을 할 수 없습니다(상법 제360조10 제4항).
다) 소규모 주식교환을 할 때에는 주식교환계약서에 완전모회사가 되는 회사에 관하여 주주총회의 승인을 얻지 않고 주식교환을 할 수 있다는 뜻을 기재하여야 합니다. 또한 완전모회사가 되는 회사는 주식교환계약서를 작성한 날부터 2주 내에 완전자회사가 되는 회사의 상호, 본점, 주식교환을 할 날, 주주총회의 승인을 얻지 아니하고 주식을 교환하다는 뜻을 공고하거나 주주에게 통지하여야 합니다.
3. 관련 문제
가. 증여세 부과
완전자회사가 되는 회사의 주주가 주식의 포괄적 교환을 통하여 이익을 얻었는지는 완전자회사가 되는 회사의 주주가 완전모회사가 되는 회사에 이전한 완전자회사가 되는 회사의 주식에 대한 상속세 및 증여세법상의 평가액과 완전모회사가 되는 회사로부터 배정받은 신주에 대한 상속세 및 증여세법상의 평가액의 차액, 즉 교환차익이 존재하는지 여부에 따라 결정됩니다. 상법상 주식의 포괄적 교환의 거래 구조와 특성, 관련 규정의 문언 내용과 입법 취지 및 체계를 종합하여 보면 상법상 주식의 포괄적 교환에 의하여 완전자회사가 되는 회사의 주주가 얻은 이익에 대하여는 재산의 고가양도에 따른 이익의 증여에 관한 구 상속세 및 증여세법 제35조 제1항 제2호, 제2항이나 신주의 저가발행에 따른 이익의 증여에 관한 같은 법 제39조 제1항 제1호 (다)목을 적용하여 증여세를 과세할 수는 없고, 법인의 자본을 증가시키는 거래에 따른 이익의 증여에 관한 같은 법 제42조 제1항 제3호를 적용하여 증여세를 과세하여야 합니다(대법원 2018. 3. 29. 선고 2012두27787 판결).
나. 배임죄의 성립 여부
주식회사 대표이사가 회사를 우회상장하기 위한 방안으로 포괄적 주식교환계약을 체결하면서 회사의 매출액을 부풀려 허위 계상한 회계자료를 평가기관인 회계법인에 제공하는 방법으로 회사의 주식가치가 과대평가되도록 하여 주식교환비율을 유리하게 정한 다음 완전모회사가 될 회사의 대표이사로 취임한 후 위 계약에 따라 주식교환을 실시함으로써 완전모회사가 될 회사에 손해를 가하였다고 하여 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소되었는바, 대표이사는 포괄적 주식교환계약의 이행 사무를 처리할 당시 완전모회사가 될 회사의 대표이사 지위에 있었고, 허위 매출자료에 의하여 완전자회사가 될 회사의 주당가치가 증가되었다는 사정과 포괄적 주식교환계약을 그대로 실시하면 완전모회사가 될 회사가 주당가치에 상당 정도 미달하는 주식을 인수하고 그 대가로 회사의 신주를 완전자회사가 될 회사 주주들에게 발행하게 되어 완전모회사가 될 회사가 상당한 재산상 손해를 입게 되리라는 사정을 잘 알고 있었으므로 회사의 사무를 처리하는 지위에 있었던 대표이사에게 업무상배임죄가 성립합니다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2010도11382 판결).
다. 회사소송에서의 원고적격의 상실
회사 발행주식을 보유한 주주가 대표소송을 제기한 후 소송 계속 중 회사와 금융지주회사가 주식교환을 완료하여 금융지주회사가 회사의 100% 주주가 되어 소 제기 주주는 회사의 주주로서의 지위를 상실하였는바, 대표소송 제기 후 회사의 주식을 전혀 보유하지 않게 된 주주는 원고적격을 상실합니다(대법원 2019. 5. 10. 선고 2017다279326 판결).
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