[보험전문변호사] 보증보험제도와 구상권 등 법률문제
보증보험(Guaranty Insurance) 계약은 보험계약자가 주계약상의 채무불이행 또는 법령상 의무불이행으로 피보험자에게 발생한 손해를 보험자가 피보험자를 대신하여 보상할 책임을 부담하는 손해보험계약입니다(상법 제726조의4). 즉 보증보험은 피보험자와 주계약상의 특정한 법률관계가 있는 주계약상의 채무자인 보험계약자로 하고 주계약상의 채권자를 피보험자로 지정하여 보험자는 피보험자에게 주계약과 관련된 손해가 발생할 경우 이를 보험금으로 지급하게 되는 타인을 위한 손해보험상품의 일종입니다.
보증보험은 주계약상의 채무자인 보험계약자의 채무불이행으로 인하여 채권자인 피보험자에게 발생하게 되는 손해의 전보책임을 보험자가 인수하는 손해보험으로서, 형식적으로는 보험계약에 해당되지만 실질적으로는 보증의 성질을 가지고 있기 때문에 민법상 보증계약과 유사한 효과가 발생합니다(대법원 1999.7.13. 선고 98다63162 판결). 따라서 상법에서도 보증보험계약에 관하여는 그 성질에 반하지 않을 경우 민법상 보증채무에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있습니다(상법 제726조의7).
1. 보증보험제도의 의의
보증보험은 민법상의 보증과 상법상의 보험이 결합된 제도로서 주계약상의 채권자와 채무자 모두에게 도움이 되는 제도입니다. 즉, 주계약을 체결한 채무자는 비교적 적은 보험료를 지불하고 보증보험계약을 체결함으로써 주계약상의 의무를 불이행할 경우 채권자로부터 가해지는 법적 조치 및 이에 따른 경제적 부담을 덜 수 있게 되고, 채권자 또한 발생한 손해에 대하여 채무자를 상대로 직접 손해를 전보하기 위해 발생하는 시간과 비용을 절약할 수 있게 됩니다. 이와 같이 보증보험은 채권자에게는 담보적 기능을, 채무자에게는 신용보완적 기능을 수행합니다.
2. 법적 성질
상법은 보증보험에 관한 부분은 민법상 보증에 관한 규정을 상당부분 적용도록 준용규정을 두고 있습니다. 통설은 보증보험계약에는 보험과 보증의 법적 성질이 병존하는 것으로 보고 있으나, 보증보험의 법적성격에 관하여 보험성을 강조하는 학설과 보증성을 강조하는 학설로 대립하고 있습니다. 보증성을 강조하는 학설은 주계약과 보증보험의 부종성을 인정하는 반면, 보험성을 강조하는 학설에 따르면 보증보험계약과 주계약은 독립한 계약으로 보고, 원칙적으로 주계약과의 부종성을 부인합니다.
가. 손해보험성
보증보험은 상법 제2장 손해보험편에 규정된 손해보험계약의 일종입니다. 보증보험에 있어서의 보험사고는 원칙적으로 보험계약자(주계약상 채무자)의 채무불이행이며, 보험자는 보험계약자의 채무불이행으로 인해 발생한 피보험자(주계약상 채권자)의 손해를 보상합니다. 그런데 보증보험은 보험계약자의 채무불이행으로 인하여 발생한다는 점에서 보증보험이 다른 손해보험과는 많은 차이가 있어 이를 보험으로 볼 수 있는지 여부가 문제될 수 있습니다.
보험보험에서 보험사고는 보험계약자의 채무불이행인데, 채무불이행은 주로 고의나 중대한 과실로 인하여 발생하게 되므로, 이는 보험의 가장 기본적인 원칙인 보험사고의 우연성에 반하는 요입니다. 그러나 보증보험은 타인을 위한 보험으로 보험계약자의 채무불이행이라는 보험사고가 발생해도 궁극적으로 피보험자만 보호받게 되고 보험계약자에게 보험 보호를 주는 것이 아니라는 점, 피보험자의 입장에서 보험사고를 바라보았을 때, 보험사고의 우연성이 존재한다는 점 등 고려하였을 때, 보증보험은 손해보험계약의 성질을 가지고 있다고 보아야 합니다.
다만 보증보험은 다른 손해보험계약과는 그 성질을 달리하므로 일종의 ‘특수한 손해보험계약’으로 볼 수 있습니다.
① 보증보험은 타인을 위한 보험으로서의 성질을 가집니다. 즉, 보증보험에서 보험계약자는 보험과 관련하여 보험료를 납입할 뿐 그 어떤 보험의 혜택을 누리지 못합니다. 보증보험에서 보험의 혜택을 누리는 자는 타인인 피보험자이므로 보증보험계약에 대해서는 상법상 ‘타인을 위한 보험’에 관한 규정이 적용되며, 보험계약자는 피보험자의 위임이 없어도 피보험자를 위하여 보증보험계약을 체결할 수 있습니다(상법 제639조 제1항 전단). 원칙적으로 보증보험의 보험계약자는 보험료를 지급할 의무를 부담하지만, 보험계약자의 파산선고 또는 보험료 지급 지체의 경우에는 피보험자가 권리를 포기하지 아니하는 한 피보험자도 보험료 지급 의무가 있습니다(상법 제639조 제3항).
② 피보험자는 보험계약자의 동의가 없더라도 임의로 보험금청구권과 관련한 권리를 행사하고 처분할 수 있습니다(대법원 1992.11.27. 92다20408 판결).
③ 보증보험계약에서는 피보험자에게 책임이 있는 사유가 없는 경우에는 보험계약자의 사기, 고의 또는 중과실이 있는 경우에도 고지의무 위반에 따른 계약해지(상법 제651조), 위험변경 통지의무 위반에 따른 계약해지(상법 제652조), 위험증가에 따른 계약해지(상법 제653조) 및 보험계약자 또는 피보험자나 보험수익자의 고의 또는 중대한 과실로 인한 보험자의 면책(상법 제659조 제1항)을 적용하지 않습니다(상법 제726조의6 제2항). 이는 보증보험계약의 성질상 보험계약자의 고의나 중대한 과실로 인하여 보험계약이 체결되거나 유지 또는 보험사고가 발생하는 것이 일반적이기 때문에 마련한 특수한 예외규정입니다.
대법원도 보증보험의 성질상 보험계약자의 사기, 고의 또는 중대한 과실이 있는 경우에는 보험자의 면책에 관한 상법 제659조의 규정은 원칙적으로 적용되지 않는다고 보고 있습니다(대법원 2001.2.13. 선고 99다13737 판결). 다만, 이 경우 보험계약자의 사기행위에 피보험자가 공모하거나, 사기행위를 묵인하였을 경우에는 보험자는 면책될 수 있습니다.
나. 보증성
보증보험은 형식상 손해보험의 일종으로서 민법상의 보증과는 차이가 있지만, 채권담보적 기능을 수행하고 있는 점에서 보증성을 가집니다. 따라서 보험계약자가 채권자인 피보험자에게 주계약상의 채무불이행을 이유로 손해배상을 했더라도 보험계약자의 보험금청구권은 인정될 수 없습니다(상법 제726조의5, 상법 제639조 제2항 단서).
보증보험에 관한 사항은 상법에 특별한 규정이 없으면 보증채무에 관한 민법의 규정들이 적용됩니다(상법 제726조의7). 다만, 보증보험에서 어떠한 부분들이 민법의 적용을 받는지에 관해서는 상법에 구체적으로 언급되어 있지 않고, 포괄적이고 추상적인 내용만 있으므로, 보증보험의 민법 준용 범위에 대해서는 개별 사안별로 판단하여야 합니다. 예를 들어, 법원은 보증보험회사는 민법 제441조 이하의 규정에 따라 보험계약자 등을 상대로 구상권을 행사할 수 있습니다(대법원 2012.2.23. 선고 2011다62144 판결). 즉, 보증보험의 보험자가 피보험자에게 보험금을 지급하면 민법 제481조의 변제자대위의 법리에 따라 피보험자인 채권자가 채무자에 대하여 가지는 채권이나 채권을 담보하기 위해 설정된 권리를 채권자를 대위해서 행사할 수 있는 것입니다(대법원 2009. 2. 26 선고 2005다32418 판결).
나아가 보증보험회사가 채무자와 공동보증인의 관계에 있을 경우에는 그들 중 어느 일방이 채무를 소멸하게 하였다면 공동보증인 사이에 구상에 관한 개별약정이 없을 경우에도 민법 제448조를 적용하여 상대방에 상대로 구상권을 행사할 수 있습니다(대법원 2008. 6. 19. 선고 2005다37154 전원합의체 판결).
그 외에도 보증보험계약에는 상계에 관한 규정(민법 제434조), 주채무자에 대한 시효중단 효과에 관한 민법 제440조의 규정 등이 준용됩니다(대법원 2011.11.10. 선고 2011다62090 판결).
3. 대법원 판례의 태도
대법원은 보증보험의 법적 성질에 관하여 ‘보험형식·보증실질론’의 입장에 있다고 평가할 수 있습니다. 즉, “형식적으로는 채무자의 채무불이행을 보험사고로 하는 보험계약이나 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하므로 민법의 보증에 관한 규정이 보증보험계약에도 적용된다.”라고 판시하여 보증보험이 형식적으로는 보험이지만, 그 실질적인 측면에서 보았을 때 보증이라고 보고 있습니다(대법원 2002. 6. 10. 선고 2000다70156 판결, 대법원 2004.2.13. 선고 2003다43858 판결).
하지만 대법원의 ‘보험형식·보증실질’이라는 기준이 개별사례의 적용에 있어 반드시 일관되거나 통일된 것은 아니고, 사안별로 보증성을 중시할지 보험성을 중시할지를 개별적으로 판단하고 있습니다.
가. 보증성을 강조한 판례
① 보증보험의 주계약에 대한 목적 형태상의 부종성을 인정
[2000. 1. 21. 선고 97다1013 판결]
"리스보증보험과 관련하여 리스이용자의 리스보증보험회사에 대한 구상채무에 관하여 보증계약이 체결된 후 보증인의 동의 없이 리스물건만이 고가의 모델에서 저가의 모델로 변경된 경우 보증채무가 주채무의 변경으로 완전히 소멸되었다고 볼 수는 없으나 리스물건은 보증인이 보증책임을 이행할 경우 변제자대위의 목적이 된다는 이유로 민법 제485조를 유추적용하여 감소된 담보가치만큼 보증인의 책임을 면책시켜야 한다."
② 주계약상의 채권이 제 자에게 양도되면 다른 약정이 없는 한 보험금채권도 그 제3자에게 이전된다고 하여 수반성을 인정
[대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다70156 판결]
"보증보험이 담보하는 물품판매대금채권 발생의 기초가 되는 매매알선계약에 따른 모든 권리 의무가 영업양도 등에 수반된 계약인수에 의하여 양도된 경우에 이행보증보험계약에 따른 피보험자의 지위도 계약인수 및 보증계약의 법리상 이에 부수하여 함께 이전된다고 보아야 할 것인데 그 보증보험약관 제9조 제1호는 이러한 경우에 보험자의 승인을 받지 않으면 보험계약은 효력이 상실된다고 규정하고 있는바, 이는 실질적으로 그와 같은 피보험자의 변경을 이유로 하여 계약인수인에게 인수된 보증보험계약에 대해 아무런 제한 없는 해지권을 보증보험회사에게 부여한 것에 다름 없고 한편 보증보험약관 제9조 제1호는 상법 제652조와 제653조를 구체화한 규정으로 볼 수 있는바 피보험자의 변경은 피보험자의 고의로 사고발생의 위험이 변경되는 한 경우라고는 할 것이지만 약관의 규정은 제653조와 달리 피보험자의 변경으로 위험이 현저하게 변경 또는 증가되었는지를 묻지 않고 또 계약해지권과 함께 보험료의 증액청구권을 선택적으로 규정하지도 않았으며 그 계약해지권행사의 제척기간도 규정하지 않은 점에서 제653조의 규정보다 그 해지권의 행사요건을 크게 완화하였음을 알 수 있으므로 보증보험약관 제9조 제1호는 법률의 규정에 의한 해지권의 행사요건을 완화하여 고객에 대하여 부당하게 불이익을 줄 우려가 있는 조항으로서,약관의 규제에 관한 법률 제6조 제2항 제1호를 적용하기에 앞서 같은 법률 제9조 제2호에 의하여 무효라고 하지 않을 수 없다."
③ 민법 제434조가 보증보험에 준용된다고 보아 보험자가 보험계약자의 채권에 의한 상계로 피보험자에게 대항할 수 있다.
[대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다16251 판결]
"이행보증보험은 보험계약자인 채무자의 주계약상 채무불이행으로 인하여 피보험자인 채권자가 입게 되는 손해의 전보를 보험자가 인수하는 것을 내용으로 하는 손해보험으로서 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 점에서 보험자와 채무자 사이에는 민법상의 보증에 관한 규정이 준용되므로(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다55089 판결, 2001. 11. 9. 선고 99다45628 판결 등 참조), 이행보증보험의 보험자는 민법 제434조를 준용하여 보험계약자의 채권에 의한 상계로 피보험자에게 대항할 수 있고, 그 상계로 피보험자의 보험계약자에 대한 채권이 소멸되는 만큼 보험자의 피보험자에 대한 보험금 지급채무도 소멸된다.
이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판시에 다소 부적절한 점이 있으나, 연재건설이 원고에 대하여 가지는 75,471,800원의 방배동 공사 잔대금채권을 자동채권으로 한 민법 제434조에 의한 피고의 상계항변을 받아들인 결론은 정당하고, 거기에 보증보험에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다."
④ 보험금을 지급한 보험자에게 상법상의 보험자대위권이 아닌 민법상의 구상권을 인정하면서, 민법 제441조 이하의 구상권에 관한 규정이 적용된다.
[대법원 1997. 10. 10. 선고 95다46265 판결]
피고(채무자)가 A(채권자)와 사이에 대리점계약을 체결한 다음 원고(보증보험회사)와 사이에 피고 A에 대한 물품대금에 관하여 보증보험계약을 체결하였는데 그 후 피고가 물품대금의 지급을 지체함에 따라 원고가 A의 청구에 따라 보험금을 지급하였으나 그 사실을 피고에게 사전통지하지 아니하여 그 당시 이미 피고로부터 상품대금 일부를 변제받은 A가 이중으로 변제를 받게 되자, 원고가 피고와 보증보험계약상의 연대보증인들을 상대로 구상금청구를 한 사안
“민법의 보증에 관한 규정 특히 민법 제441조 이하에서 정한 보증인의 구상권에 관한 규정이 보증보험계약에도 적용된다고 할 것인바 민법 제446조 의하면 수탁보증에 있어서 주채무자가 면책행위를 하고도 그 사실을 보증인에게 통지하지 아니하고 있던 중에 보증인도 사전 통지를 하지 아니한 채 이중의 면책행위를 한 경우에는 보증인은 주채무자에 대하여 같은 법 제446조에 의하여 자기의 면책행위의 유효를 주장할 수 없다고 봄이 상당하다 라고 설시하여 구상권 자체 외에도 민법상의 구상권에 관한 규정이 보증보험에 적용된다.”
⑤ 통상의 타인을 위한 보험에 있어 피보험자는 본질적으로 제3자를 위한 계약의 수익자의 지위에 있기 때문에 민법 제110조(사기·강박에 의한 의사표시) 제3항에서 보호받을 수 있는 제3자에 포함되지 않는다고 보나, 보증보험의 피보험자에 대하여는 그 취소효과를 제한함으로써 보증과 유사한 결론을 냄.
[대법원 2005. 6. 10. 선고 2004다58871 판결]
"보증보험계약에서 주채무자에 해당하는 보험계약자가 계약체결 과정에서 보험자를 기망하였다는 이유로 보험자가 보증보험계약체결의 의사표시를 취소한 경우에 보험자가 이미 보증보험증권을 교부하여 피보험자가 그 보증보험증권을 수령한 후 이에 터잡아 새로운 계약을 체결하거나 이미 체결한 계약에 따른 의무를 이행하는 등으로 보증보험계약의 채권담보적 기능을 신뢰하여 새로운 이해관계를 가지게 되었다면 원칙적으로 그 취소로써 피보험자에게 대항할 수 없는 것이나 이 경우에도, 피보험자가 그와 같은 기망행위가 있었음을 알았거나 알 수 있었다는 등의 특별한 사정이 있는 때에는 보험자가 보험계약자의 기망을 이유로 한 취소를 가지고 피보험자에게 대항할 수 있다."
⑥ 통상의 손해보험과 달리 보험계약자의 고의 또는 중과실로 인한 보험사고 발생시 보험자가 면책되지 않는다고 판단하여 상법 제659조 제1항의 적용을 부인
[대법원 1995. 9. 29. 선고 93다3417 판결]
"리스보증보험도 보험계약의 일종이므로 일반적으로 상법상 보험에 관한 통칙규정이 적용되는 것이기는 하나 이 보증보험은 보험금액의 한도 내에서 리스이용자의 채무불이행으로 인한 손해를 담보하는 것으로서 리스이용자의 채무불이행이 고의에 의한 것이든 과실에 의한 것이든 그 손해를 보상할 책임을 지는 보증에 갈음하는 기능을 가지고 있어 보험자의 그 보상책임의 법률적 성질은 본질적으로 보증책임과 같은 것이므로 상법 제659조 제1 항은 보험계약이 보험계약자의 사기행위에 피보험자인 리스회사가 공모하였다든지 적극적으로 가담하지는 않았더라도 그러한 사실을 알면서 묵인한 상태에서 체결되었다고 인정되는 경우를 제외하고는 원칙적으로 그 적용이 없다."
나. 보험성을 강조한 판례
① 고지의무에 관한 상법 제651조가 보증보험에도 적용
[대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카216 판결]
"공사도급계약에 대한 이행보증보험계약을 체결하는 경우에 공사금액과 공사기간 등은 일반적으로 그 이행보증의 대상이 되는 도급공사의 내용을 특정하고 보험사고의 발생여부를 판정하는 기준으로서 고지의무의 대상이 되는 중요사항에 해당한다."
② 보증보험에 구상권과 민법 제441조 이하의 구상권에 관한 규정이 적용된다고 보면서도 민법 제448의 공동보증인의 구상권에 관한 규정은 준용되지 않는다고 보아 보험금을 지급한 보증보험회사의 주계약상의 연대보증인에 대한 구상권을 부정
[대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다55089 판결]
보증보험회사가 피보험자에게 보험금을 지급한 후 주계약상의 연대보증인에 대하여 구상권을 행사한 사안에서 보증보험회사의 구상금청구를 기각
“이행(지급)보증보험은 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 점에서 보험자와 채무자 사이에는 민법의 보증에 관한 규정이 준용된다고 할 것이나 이와 같은 보증보험계약과 주계약에 부종하는 보증계약은 계약의 당사자 계약관계를 규율하는 기본적인 법률 규정 등이 상이하여 보증보험계약상의 보험자를 주계약상의 보증인과 동일한 지위에 있는 공동보증인으로 보기는 어렵다 할 것이므로 보험계약상의 보험자와 주계약상의 보증인 사이에는 공동보증인 사이의 구상권에 관한 민법 제448조가 당연히 준용된다고 볼 수는 없고 보험자가 위험부담의 대가로 보험료를 지급받고 다시 보험계약자에게 구상권을 행사하는 것은 보험의 일반적인 원리에 반하는 것이어서 특별한 약정이 없는 한 인정될 수 없다고 할 것인바, … 보험약관상 보험자가 주계약의 보증인에 대하여 구상권을 가진다는 규정은 없고 그 밖에 기록을 살펴보아도 이와 같은 구상권에 관한 특별한 약정이 있음을 찾아볼 수 없다.”
③ 주계약상의 물상보증인에 대한 민법 제481조의 변제자대위를 부정
[대법원 2001. 11. 9. 선고 99다45628]
보증보험회사가 피보험자에게 보험금을 지급하였음에도 피보험자가 주계약상의 물상보증인이 있다는 사실을 보증보험회사에게 숨긴 채 주채무자의 나머지 채무를 변제한 제3자에게 물상보증인이 제공한 근저당권을 이전해 주자 보증보험회사가 원고가 되어 피보험자인 채권자를 피고로 삼아 민법 제485조 소정의 채권자의 담보물 멸실에 따른 면책을 주장하며 기지급한 보험금의 반환을 구한 사안
“보증보험계약상 보험자와 주계약상의 보증인과의 관계에 관한 법리는 보험자와 물상보증인에 대한 관계에서도 마찬가지로 적용되어야 할 것이다. … 달리 특별한 약정이 없는 한 피고가 주계약상의 채무에 대한 물상보증인에 대하여 가지는 담보권까지 대위행사할 수는 없는 것이라 할 것이고 또 이와 같이 원고의 위 담보권에 대한 대위행사가 허용되지 않는 이상 피고가 원고에 대하여 사실과 달리 담보권이 존재하지 않는다는 확인서를 작성 교부하였고 나아가 근저당권을 에게 양도하였다고 하여 그로써 원고에게 어떤 손해를 입혔다고 할 수도 없다.”
④ 보증보험관계에서 주계약상의 채무의 변제기가 유예되었다고하여 보험기간이 당연히 변경된다고 볼 수 없다.
[대법원 1997. 4. 11. 선고 96다32263 판결]
"이행보증보험계약은 주계약에서 정한 채무의 이행기일이 보험기간 안에 있는 채무를 이행하지 아니함으로써 발생한 피보험자가 입은 손해를 보상하기로 한 보험계약이므로, 피보험자가 보험계약 당시의 준공기한이 도래하기 전에 미리 준공기한을 연기하여 준 나머지 보험계약자가 연기되기 전의 이행기일에 채무불이행을 한 바가 없게 되었고 피보험자와 보험계약자 사이에 주계약상의 준공기한을 연기하였다 하더라도 보험회사와 보험계약자 사이의 보험계약상의 보험기간도 당연히 변경된다고 할 수 없으므로 이와 같이 연기된 이행기일이 보험기간 이후임이 분명한 이상 비록 연기된 이행기일에 이행이 없었다고 하더라도 이는 보험사고가 약정 보험기간 이후에 발생한 것으로 보험계약에서 정한 보험금지급 사유에 해당되지 아니한다."
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