재산분할의 법적성질
Ⅰ. 재산분할의 개념
재산분할은 협의상 이혼 또는 재판상 이혼으로 혼인관계가 해소됨에 따라 부부의 한쪽이 다른 쪽에게 하는 재산적 급여의 하나로서, 재산분할의 심판은 마류 가사비송사건에 해당합니다. 재산분할은 당사자의 협의로 분할의 액수와 방법을 정하는 것이 원칙이고, 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원이 당사자의 청구에 따라 이를 정하게 됩니다(민법 제839조의2, 제843조). 혼인취소의 경우 그 효력이 과거에 소급하지 않는다는 점(민법 제824조)에서 이혼과 실질적으로 다를 바 없으므로 이 경우에도 재산분할을 청구할 수 있습니다.
민법 제839조의2(재산분할청구권)
①협의상 이혼한 자의 일방은 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있다.
②제1항의 재산분할에 관하여 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정한다.
③제1항의 재산분할청구권은 이혼한 날부터 2년을 경과한 때에는 소멸한다.
제843조(준용규정) 재판상 이혼에 따른 손해배상책임에 관하여는 제806조를 준용하고, 재판상 이혼에 따른 자녀의 양육책임 등에 관하여는 제837조를 준용하며, 재판상 이혼에 따른 면접교섭권에 관하여는 제837조의2를 준용하고, 재판상 이혼에 따른 재산분할청구권에 관하여는 제839조의2를 준용하며, 재판상 이혼에 따른 재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소권에 관하여는 제839조의3을 준용한다.
즉 재산분할은 협의상 이혼, 재판상 이혼 또는 혼인취소에 의하여 혼인관계가 해소되는 효과로서 인정되는 것입니다. 따라서 이혼이 성립되거나 혼인취소의 판결이 확정된 후에 청구하는 것이 원칙이고, 혼인관계가 해소되지도 않은 상태에서 재산분할을 먼저 청구할 수는 없습니다. 다만 재판상 이혼 또는 혼인취소의 소에는 마류 가사비송사건의 청구를 병합하여 제기할 수 있으므로(가사소송법 제14조 제1항) 재판상 이혼이나 혼인취소의 소가 인용될 것을 전제로 하여 미리 재산분할의 청구를 할 수 있고 상대방도 반소의 형태로 재산분할을 청구할 수 있습니다.
Ⅱ. 재산분할의 법적성질
1. 청산적 요소
민법 제839조의2는 가정법원이 ‘당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 ’‘분할의 액수와 방법’을 정하도록 하고 있으므로, 결국 위 법률상의 재산분할제도는 부부가 혼인 중에 취득한 실질적인 공동재산을 청산·분배하는 것을 주된 목적으로 하는 것입니다. 이처럼 재산분할청구권의 주된 근거가 부부 공동 재산의 청산에 있다는 점은 이론이 없으며, 경제적 공동체였던 가족관계가 해체되면서 부부가 공유하고 있던 재산을 나누는 것이 재산분할제도의 중요한 법적 성질입니다.
최근 대법원 판결은 이러한 점을 다시 확인하면서 “재산분할제도는 이혼 등의 경우에 부부가 혼인 중 공동으로 형성한 재산을 청산·분배하는 것을 주된 목적으로 하는 것”이라고 거듭 판시하였습니다(대법원 2010므4071, 4088 전원합의체 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2013므1455, 1462 판결 등 참조).
2. 부양적 요소
청산적 요소뿐만 아니라 ‘이혼 후 부양’까지를 재산분할의 요소로 포함하느냐에 관하여는 논란의 여지가 있었으나, 현재의 통설과 실무는 부양적 요소 역시 재산분할의 법적 성질 중 하나라고 보고 있습니다.
대법원은 종래 가사사건이 아니라 민사사건(사해행위취소사건)의 판시를 통해서 재산분할의 부양적 요소를 언급하여 왔으나, 대법원 2010므4071, 4088 전원합의체 판결에서 “재산분할 청구 사건에 있어서는 혼인 중에 이룩한 재산관계의 청산뿐 아니라 이혼 이후 당사자들의 생활보장에 대한 배려 등 부양적 요소 등도 함께 고려할 대상”이라고 명시하였습니다.
또한 대법원 2015. 9. 15. 선고 2013므568 전원합의체 판결의 반대의견은 대법원 2010므4071, 4088 전원합의체 판결에 따라 “실무상 이혼 후의 부양 필요성을 반영하여 재산분할의 범위를 정하고 있다.”라고 언급하면서 더 나아가 유책배우자의 재판상 이혼을 허용하는 경우에는 “재산분할의 비율·액수를 정할 때에도 혼인 중에 이룩한 재산관계의 청산뿐 아니라 부양적 요소를 충분히 반영하여 상대방 배우자가 이혼 후에도 혼인 중에 못지않은 생활을 보장받을 수 있도록 함으로써, 이혼청구 배우자의 귀책사유와 상대방 배우자를 위한 보호 및 배려 사이에 균형과 조화를 도모하여야 할 것이다.”라고 판시하였습니다.
요컨대 종전에는 단지 부차적·보충 적으로 고려되었던 부양적 요소가 최근에 이르러 점차 그 중요성과 비중이 높아지는 모습을 보인다고 할 수 있습니다.
우리 민법의 명문 규정과 전체적인 구성 및 재산분할제도의 도입 취지 등을 살펴볼 때, 우리 민법은 부부의 부양의무를 인정하고 있지만 이혼 후 부양의무를 인정하는 규정은 두고 있지 않습니다. 이혼하는 경우 인정되는 재산분할은 “당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수”와 “기타 사정”을 참작하도록 되어 있다는 점에 비춰보면, 재산분할이 청산적인 것이건 부양적인 것이건 고려되어야 할 재산의 범위는 “당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수”이지 모든 재산의 액수가 아닙니다.
물론 이는 재산분할에서 부양적 요소를 고려하지 않아야 한다는 의미가 아니라, 부양적 요소를 고려한 분할에 있어서도 법률 규정상 그 분할의 대상이 되는 재산은 ‘당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산’으로 한정된다는 의미일 뿐입니다. 이러한 명문 규정의 제한 하에서, 실무는 부양적 요소를 대부분 ‘기타 사정’으로 참작하고 있는데 그 참작의 비중을 어떻게 설정하는지에 따라 재산분할의 결과에 상당한 차이를 가져올 수 있다고 할 것입니다. 뿐만 아니라 부양적 요소에 대한 시각의 차이는 사실상 ‘당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산’을 어느 범위까지로 보아야 하는지에 관한 입장과도 관련성을 가지게 됩니다.
3. 위자료적 요소
우리 민법은 혼인관계의 파탄으로 입은 정신적 고통에 대하여 별도의 위자료를 인정하고 있으므로, 위자료와 재산분할은 그 근거 및 성질을 달리하는 별개의 것입니다.
위자료는 상대방의 유책한 행위에 의해 이혼하게 됨으로써 정신적 고통을 당한 것에 대한 손해배상청구이고 재산분할은 상대방의 유책성과 상관없이, 유책배우자라도 상대 배우자에게 청구할 수 있는 권리이므로, 재산분할은 위자료를 포함할 수 없고, 그러한 위자료적 요소를 재산분할에서 직접 참작할 것도 아니라는 견해가 실무의 다수 입장입니다.
그러나 대법원은 “재산분할을 함에 있어 혼인 중 형성한 재산의 청산적 요소와 이혼 후의 부양적 요소 외에 정신적 손해(위자료)를 배상하기 위한 급부로서의 성질까지 포함하여 분할할 수 있는 것”이라고 판시하였고(대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다27084 판결, 2001. 5. 8. 선고 2000다58804 판결, 2006. 6. 29. 선고 2005다 73105 판결 등 참조), 대법원 2010므4071, 4088 전원합의체 판결의 다수의 견에 대한 보충의견은 위 민사사건의 대법원 판결을 들면서 “판례는 이혼에 따른 재산분할을 함에 있어 혼인 중에 이룩된 재산상태의 청산적 요소, 나아가 이혼 후 당사자들의 생활보장을 배려하는 이른바 부양적 요소 외에 정신적 손해(위자료)를 배상하기 위한 급부로서의 성질까지 포함하여 분할할 수 있다고 한다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2005다73105 판결 등 많은 재판례 참조).”라고 언급하였습니다.
다만 위와 같이 위자료적 요소를 언급한 종전 대법원 판결들은 모두 당사자가 이혼에 즈음하여 재산분할약정 기타 명칭에 불구하고 혼인과 관련된 금전 문제를 종결짓는 의미로 재산이전의 약정을 한 사안들인데, 이러한 민사사건 관련 판결을 그대로 가사사건에 적용하였다는 점 등에서 재검토와 평가를 필요로 한다는 견해도 존재합니다.
한편 하급심 재판실무에서는 재산분할에 있어서 위자료적 요소를 사실상 고려하는 모습을 보이기도 하는데, 이는 재산분할 자체에 위자료가 포함된다는 의미가 아니라 ‘기타 사정’으로 ‘혼인 파탄의 경위’가 참작되는 등 일정한 관련성을 갖는다는 의미를 갖습니다.
Ⅲ. 비송사건으로서의 재산분할심판과 법원의 후견적 기능
재산분할의 심판은 마류 가사비송사건입니다[가사소송법 제2조 제1항 제2호(가사비송사건) 마류 4)]. 가사비송은 가정법원이 후견적 입장에서 합목적적인 재량에 의하여 처리하는 재판절차에 해당합니다.
물론, 마류 가사비송사건인 재산분할심판은 상대방의 존재를 전제로 하는 쟁송적인 것으로서 대심적 구조를 가지고 조정의 대상도 되지만, 가정법원이 후견적 입장에서 폭넓은 재량에 의하여 실체법을 적용·판단하는 것이 가능하며, 반드시 변론을 요하는 것은 아니고 자유로운 증명으로 충분하다는 점에서 가사소송과 구별됩니다.
동일하게 신분관계 및 그에서 비롯된 재산관계의 분쟁을 대상으로 하는 것이라도, 가사소송이 엄격하게 실체법상의 판단기준을 적용하여 당사자 주장의 당부를 판단하는 것임에 비하여, 가사비송은 그것에 적용될 실체법상의 판단기준 그 자체가 가정법원의 재량을 전제로 하고 있어 가정법원이 후견적 입장에서 합목적적으로 일정한 법률관계를 창설, 형성하는 것이라는 점에서 차이가 있습니다.
심판의 과정과 내용을 보더라도, 재산분할에 관한 추상적이고 단순한 규정을 개개의 구체적 사안에 대입하여 수학적 계산에 따른 정확한 분할금액이 산출되기까지 법원은 적극적으로 개입할 수밖에 없습니다.
특히 문제가 되는 분할의 대상, 즉 어떤 재산이 ‘형식적으로는 어느 일방의 특유재산이지만 상대방의 기여도를 인정할 수 있는 실질적인 공유재산’에 해당하는지를 판단하는 것은 매우 어려운 일인데, 이는 증거뿐만 아니라 사회적으로 받아들여진 법의식(상식), 판사의 합리성 또는 보편성 등에 의하여 결정 됩니다. 여기에 최근에 이르러 재산분할청구의 부양적 요소, 공평한 분할을 위한 법원의 후견적 역할이 더욱 강조되고 있는 실정입니다.
다만 가사소송규칙 제93조 제2항 본문 규정에 의한 제한을 받습니다.
가사소송규칙 제93조(심판의 원칙등)
① 가정법원은 가정의 평화와 사회정의를 위하여 가장 합리적인 방법으로 청구의 목적이 된 법률관계를 조정할 수 있는 내용의 심판을 하여야 한다.
② 금전의 지급이나 물건의 인도, 기타 재산상의 의무이행을 구하는 청구에 대하여는, 그 청구의 취지를 초과하여 의무의 이행을 명할 수 없다. 다만, 가정법원이 자의 복리를 위하여 양육에 관한 사항을 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.
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