[회사변호사] 퇴임이사와 일시이사
1. 퇴임이사(상법 제386조 제1항)
상법은 법률 또는 정관의 정한 이사의 수를 결한 경우에는 ①임기의 만료 또는 ②사임으로 인하여 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사의 권리의무가 있다고 규정하고 있습니다. 그리고 상법 제389조 제3항에서는 상법 제386조의 규정은 대표이사의 경우에도 준용된다고 하고 있습니다.
상법 제383조(원수, 임기)
① 이사는 3명 이상이어야 한다. 다만, 자본금 총액이 10억원 미만인 회사는 1명 또는 2명으로 할 수 있다.
②이사의 임기는 3년을 초과하지 못한다.
③제2항의 임기는 정관으로 그 임기 중의 최종의 결산기에 관한 정기주주총회의 종결에 이르기까지 연장할 수 있다.
제386조(결원의 경우)
①법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 결한 경우에는 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사의 권리의무가 있다.
②제1항의 경우에 필요하다고 인정할 때에는 법원은 이사, 감사 기타의 이해관계인의 청구에 의하여 일시 이사의 직무를 행할 자를 선임할 수 있다. 이 경우에는 본점의 소재지에서 그 등기를 하여야 한다.
제389조(대표이사)
①회사는 이사회의 결의로 회사를 대표할 이사를 선정하여야 한다. 그러나 정관으로 주주총회에서 이를 선정할 것을 정할 수 있다.
②전항의 경우에는 수인의 대표이사가 공동으로 회사를 대표할 것을 정할 수 있다.
③제208조 제2항, 제209조, 제210조와 제386조의 규정은 대표이사에 준용한다.
법률 또는 정관 소정의 이사 등의 원수를 결한 경우에 회사는 지체없이 주주총회를 소집하여 후임이사를 선임하여야 하나, 총회 소집절차를 위하여 상당한 기간이 소요될 수 있어서 그 동안 이사 등의 결원을 방치할 수 없다는 이유에서 위와 같은 퇴임이사 규정을 두고 있습니다.
상법 제382조 제2항에 따라서 회사와 이사와의 관계는 위임관계로 설명되고, 상법에 특별한 규정이 없는 경우에는 민법의 위임에 관한 규정이 준용된다. 민법 제691조에서는 위임종료시의 긴급처리와 관련하여 위임종료의 경우에 급박한 사정이 있는 때에는 수임인은 위임인이 위임사무를 처리할 수 있을 때까지 그 사무의 처리를 계속하여야 하고, 이 경우에는 위임의 존속과 동일한 효력이 있다고 하고 있습니다.
그러나 상법에서는 기업유지 및 기업 업무집행 중단 방지의 취지에서 민법과 같이 급박한 사정을 요건으로 하지 않고 이사 정원이 결여된 경우에는 퇴임이사가 그 권리와 의무를 계속 보유하여 직무를 계속하도록 규정하고 있습니다
상법 제383조 제1항에 의하여 자본금 총액이 10억원 이상인 회사의 경우에는 이사는 3명 이상이어야 합니다. 그러므로 이사의 수가 2명 이하로 줄어드는 경우에는 법률에 따른 이사 원수의 결원이 초래되는 경우로 인정됩니다. 상법 제389조 제1항에 의하여 회사는 대표이사를 선임하여야 하므로 대표이사가 아예 결원이 되는 경우에는 법률에 따른 대표이사 원수의 결원이 초래되는 경우로 역시 퇴임이사 규정이 적용됩니다. 정관에서 정한 이사 등의 원수의 결원이 있는 경우에도 마찬가지로 퇴임이사 법리가 적용됩니다.
이사의 원수에는 결원이 없으나 대표이사 원수에 결원이 있는 경우 퇴임이사 규정이 적용되는지에 관해 견해대립이 있으나 대표이사에 대한 상법 제389조에서 제386조 제1항를 준용하면서 대표이사 원수 결원 이외에 달리 이사의 원수 결원을 추가적인 요건으로 하고 있지 아니한 만큼, 이사의 원수를 결하지 않은 경우에도 대표이사 원수를 결한 경우에는 퇴임이사 규정이 적용된다고 보아야 합니다.
대법원 2007. 6. 19.자, 2007마311 결정
대표이사를 포함한 이사가 임기의 만료나 사임에 의하여 퇴임함으로 말미암아 법률 또는 정관에 정한 대표이사나 이사의 원수(최저인원수 또는 특정한 인원수)를 채우지 못하게 되는 결과가 일어나는 경우에, 그 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사(후임이사)가 취임할 때까지 이사로서의 권리의무가 있는 것인바(상법 제386조 제1항, 제389조 제3항), 이러한 경우에는 이사의 퇴임등기를 하여야 하는 2주 또는 3주의 기간은 일반의 경우처럼 퇴임한 이사의 퇴임일부터 기산하는 것이 아니라 후임이사의 취임일부터 기산한다고 보아야 하며, 후임이사가 취임하기 전에는 퇴임한 이사의 퇴임등기만을 따로 신청할 수 없다고 봄이 상당하다.
상법 제635조 제1항 제8호는 ‘법률 또는 정관에 정한 이사 또는 감사의 원수를 궐한 경우에 그 선임절차를 해태한 때’에 그 선임을 위한 총회소집절차를 밟아야 할 지위에 있는 자에 대하여 과태료의 제재를 가하고 있지만, 여기서 선임의 대상이 되는 ‘이사’에 ‘대표이사’는 포함되지 아니하므로, 대표이사가 퇴임하여 법률 또는 정관에 정한 대표이사의 수를 채우지 못하여 퇴임한 대표이사에게 후임 대표이사가 취임할 때까지 대표이사로서의 권리의무가 있는 기간 동안에 후임 대표이사의 선임절차를 해태하였다고 하여 퇴임한 대표이사를 과태료에 처할 수는 없다.
2. 일시이사(상법 제386조 제2항)
상법 제386조 제2항에 따르면 이사의 결원의 경우 필요한 경우에 법원은 이사, 감사 기타의 이해관계인의 청구에 의하여 일시 이사의 직무를 행할 자를 선임할 수 있습니다. 이 경우에는 본점의 소재지에서 그 등기를 하여야 합니다(상법 제286조 제2항, 비송사건절차법 제84항).
비송사건절차법
제84조(직무대행자 선임의 재판)
① 상법 제386조 제2항(상법 제415조에서 준용하는 경우를 포함한다)에 따른 직무대행자 선임에 관한 재판을 하는 경우 법원은 이사와 감사의 진술을 들어야 한다.
② 제1항의 경우에는 제77조, 제78조 및 제81조를 준용한다.
제81조(업무ㆍ재산상태의 검사 등의 신청에 대한 재판)
① 제80조에 따른 신청에 대하여는 법원은 이유를 붙인 결정으로써 재판을 하여야 한다.
② 신청을 인용한 재판에 대하여는 불복신청을 할 수 없다.
대법원은 상법 제386조 제2항에 따라서 일시 이사를 선임할 수 있는 경우는 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 결한 일체의 경우를 말하는 것이지 단지 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 원수를 결한 경우만을 지칭하는 것은 아니라고 해석된다고 하여 일시이사 선임의 사유를 법문보다 확장하여 일체의 결원이 있는 경우로 넓게 해석하는 것이 일반적인 판례의 입장입니다.
대법원 1964. 4. 28. 선고 63다518 판결
상법 제386조 제2항 소정 전항의 경우라 함은 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 결한 일체의 경우를 말하는 것이지 단지 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 원수를 결한 경우만을 지칭하는 것은 아니다.
이 때 "필요한 경우"란, 이사가 사임하거나 장기간 부재중인 경우와 같이 퇴임이사로 하여금 이사로서의 권리의무를 가지게 하는 것이 불가능하거나 부적당한 경우를 의미하는 것으로서 그의 필요성은 임시이사 제도의 취지와 관련하여 사안에 따라 개별적으로 판단됩니다(대법원 1985. 5. 28.자 85그50 결정, 2000. 11. 17.자 2000마5632 결정 등 참조).
대법원은 퇴임이사가 계속 권리의무를 유지를 주장하고 다른 관계자들이 임시이사 선임을 청구하는 하는 사안에서 회사 동업자들 사이에서 동업을 둘러싼 분쟁이 계속되고 있다는 사유만으로 퇴임이사의 권리 의무를 보유하게 하는 것이 불가능하거나 부적당한 경우에 해당하지 않는다고 판시하였습니다.
대법원 2000. 11. 17.자 2000마5632 결정
상법 제386조는 이사의 퇴임으로 말미암아 법률 또는 정관에 정한 원수를 결한 경우에 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 퇴임한 이사로 하여금 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사의 권리의무를 행하도록 하는 한편 필요하다고 인정할 때에는 법원은 이사, 감사, 기타의 이해관계인의 청구에 의하여 일시이사의 직무를 행할 자를 선임할 수 있도록 규정하고, 같은 법 제389조에 의하여 이를 대표이사의 경우에 준용하고 있는바, 여기에서 필요한 때라 함은 이사의 사망으로 결원이 생기거나 종전의 이사가 해임된 경우, 이사가 중병으로 사임하거나 장기간 부재중인 경우 등과 같이 퇴임이사로 하여금 이사로서의 권리의무를 가지게 하는 것이 불가능하거나 부적당한 경우를 의미한다고 할 것이나, 구체적으로 어떠한 경우가 이에 해당할 것인지에 관하여는 일시이사 및 직무대행자 제도의 취지와 관련하여 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이다.
회사의 대표이사 및 이사의 임기 만료로 법률 또는 정관에 정한 원수에 결원이 발생한 경우, 회사 동업자들 사이에 동업을 둘러싼 분쟁이 계속되고 있다는 사정만으로는 그 임기 만료된 대표이사 및 이사에게 회사의 대표이사 및 이사로서의 권리의무를 보유하게 하는 것이 불가능하거나 부적당한 경우에 해당한다고 할 수 없다.
일시이사의 선임 필요성은 단순한 결원사실로는 충분하지 아니하고 그 결원에 의하여 회사의 운영에 지장을 초래한다던가 후임 선임이 불가능 한 사정에 이르러야 하며, 퇴임이사가 계속적으로 업무수행을 할 수 없는 경우 또는 총회소집허가 등에 따른 주주총회에서 후임이사의 선임이 예견되어있는 경우 임시이사 선임 필요성이 부정됩니다.
상법 제407조 및 제408조에 의하여 이사선임결의의 무효나 취소 또는 이사해임의 소가 제기된 경우 혹은 급박한 사정이 있는 때에는 그 이전에도 법원은 당사자의 신청에 의하여 가처분으로써 이사의 직무집행을 정지할 수 있고 또는 직무대행자를 선임할 수 있습니다. 이와 같이 선임된 직무대행자는 가처분명령에 다른 정함이 있는 경우 외에는 회사의 상무에 속하지 아니한 행위를 하지 못합니다.
그러나 주식회사의 이사의 결원이 있어 법원에서 일시 이사의 직무를 행할 자를 선임한 경우에, 그 일시 이사는 이사직무집행정지 가처분 결정과 동시에 선임된 이사직무 대행자와는 달리 그 권한이 회사의 상무에 속한 것에 제한되지 않고 정상적인 이사의 모든 권리, 의무에 미칩니다.
퇴임이사 규정에 따라서 권한을 행사하는 퇴임이사로 하여금 이사로서의 권리의무를 가지게 하는 것이 불가능하거나 부적당한 경우 등 필요한 경우에는 상법 제386조 제2항에 정한 일시 이사의 직무를 행할 자의 선임을 법원에 청구할 수 있으므로, 이와는 별도로 퇴임이사를 상대로 해임사유의 존재나 임기만료·사임 등을 이유로 그 직무집행의 정지를 구하는 가처분신청은 허용되지 않습니다.
대법원 2009.10.29 자 2009마1311 결정
「상법」 제386조 제1항은 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 결한 경우에는 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 퇴임한 이사로 하여금 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사의 권리의무를 행하도록 규정하고 있는바, 위 규정에 따라 이사의 권리의무를 행사하고 있는 퇴임이사로 하여금 이사로서의 권리의무를 가지게 하는 것이 불가능하거나 부적당한 경우 등 필요한 경우에는 「상법」 제386조 제2항에 정한 일시 이사의 직무를 행할 자의 선임을 법원에 청구할 수 있으므로, 이와는 별도로 「상법」 제386조 제1항에 정한 바에 따라 이사의 권리의무를 행하고 있는 퇴임이사를 상대로 해임사유의 존재나 임기만료·사임 등을 이유로 그 직무집행의 정지를 구하는 가처분신청은 허용되지 않는다.
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