#13. 서평: <더 나인> - 제프리 투빈
The Nine, 미국 연방대법원의 아홉 명.
미국 로스쿨 지원서를 쓰며 '그럴듯한 이유들'을 적었지만, 정작 나의 진심은 빠져 있었다. 실제로 나는 왜 법을 공부하려 하는지, 로스쿨이 어떤 곳인지, 그 이후의 삶은 어떤 모습일지조차 몰랐다.
많은 이들이 로스쿨에 가기 전에는 법과 무관한 재미있는 책들을 읽으라고 조언했지만, 나는 오히려 그 답을 찾기 위해 법과 로스쿨에 관련된 책들을 읽기 시작했다.
이번에 읽은 책은 Jeffrey Toobin의 <The Nine>이다.
미국 연방대법원에 대해 거의 아는 것이 없어서, 무슨 책을 읽을까 고민하다가 집어 든 책이다. 나는 영어 원서로 읽었지만, 한국어 번역판도 출간되어 있는 것 같다. (제목은 <더 나인: 미국을 움직이는 아홉 법신(法神)의 이야기>.) 개인적으로 너무 재미있게 읽어서, 로스쿨을 준비하는 사람들, 혹은 미국 대법원에 대해 조금 더 알고 싶은 사람들에게 강력히 추천하고 싶은 책이다.
우선, 제목에 붙은 The에 집중했다. 단순히 '아홉 명의 대법관'을 뜻하는 것이 아니라, The가 붙음으로써 특정한 집단, 즉 이 책에서 주로 다뤄지는 The Rehnquist Court를 가리키는 듯한 느낌을 준다.
책은 말미에서 다음과 같이 말한다:
Still, when it comes to the incendiary political issues that end up in the Supreme Court, what matters is not the quality of the arguments but the identity of the justices. There is, for example, no meaningful difference between Scalia and Ginsburg in intelligence, competence, or ethics. What separates them is judicial philosophy—ideology—and that means everything on the Supreme Court. Future justices will all likely be similarly qualified to meet the basic requirements of the job. It is their ideologies that will shape the Court and thus the nation.
연방대법원은 중립적인 공간이 아니다. 그 자리에 앉아 있는 아홉 명의 철학, 세계관, 정체성에 의해 움직이는 곳이다. 같은 헌법, 같은 판례라도, 어떤 아홉 명이 앉아 있느냐에 따라 결과가, 정의가 달라진다.
그래서인지 한국어 번역판의 부제 '미국을 움직이는 아홉 법신(法神)의 이야기' 속 '법신'이라는 표현이 살짝 아쉽다. 이 책은 법의 신들에 대한 이야기가 아니라, 그 높은 자리에 앉아 있는 아홉 명 역시 결국 인간이라는 것을 보여주는 책이라 느꼈기 때문이다.
William Rehnquist 윌리엄 렌퀴스트
이 책은 Rehnquist Court라고 불리는 시기를 중심으로 이야기를 풀어간다. 같은 아홉 명의 대법관들이 가장 오랜 기간 함께 있었던, 말 그대로 안정적인 시기였다. 그 시기 법정을 Chief Justice로 이끌었던 인물이 William Rehnquist였다.
하지만 그의 이름이 붙었음에도, 그는 강력한 철학이나 방향성을 제시하기보다는 법원의 관리자 (administrator)에 가까운 인물이었다. 보수 성향이었지만, 그의 생각과 어긋나는 판결들이 계속 나왔고, 그는 결과를 끌고 가기보다는 사건들을 효율적으로 처리하고 법원을 운영하는데 집중했다.
특히 말년에 암 진단을 받고 치료를 받으면서도 은퇴하기를 거부한 것이 인상 깊었다. 당시 80세던 그는 은퇴한 판사들이 그저 죽음을 기다린다며, 대법관으로서의 규칙적인 일상을 끝까지 즐기고 싶어 했다.
At the end of his tenure, Rehnquist was never more beloved, but also never more irrelevant.
So, subtly but unmistakably, Rehnquist stopped trying. He became, in these years, primarily an administrator, committed more to moving cases efficiently through the pipeline than to shaping their result.
+Chief Justice라는 자리에 대해서 흥미로운 점 하나. Rehnquist의 뒤를 이은 John G. Roberts는 대법관으로 몇 년을 보낸 뒤 승진한 게 아니라 임명되자마자 바로 Chief Justice가 되었다. 나는 당연히 어느 정도 Supreme Court에서 경력을 쌓은 뒤에야 오를 수 있는 자리라고 생각했는데, Roberts는 곧바로 대법원장으로 임명되었다는 사실이 신기했다.
Sandra Day O’Connor 샌드라 데이 오코너
솔직히 말해 RGB에 대해서는 수도 없이 들어왔지만, O’Connor는 이름 정도만 알고 있었다. 그녀가 어떤 판결을 내렸는지, 어떤 영향을 미쳤는지 거의 무지한 상태였다. 그런데 이 책에서 어쩜 가장 비중 있게 다뤄진 느 인물은 바로 O’Connor였고 자연스레 O’Connor라는 판사에게 관심이 가게 되었다. (그래서 다음으로 읽을 책은 당연히 그녀의 회고록이다!ㅎㅎ)
보수 정권에 의해 임명된 보수 성향 판사였지만, 시간이 지날수록 이념적 보수 진영과 거리를 두었다. O’Connor는 많은 사건에서 대중의 의견에 민감하게 반응했고, 특히 여성의 권리 문제에서는 더욱 귀 기울였다.
결국 그녀의 중도적 법정 정치가 Rehnquist Court의 방향을 결정했다고 해도 과언이 아니다. 5-4로 갈린 사건들에서 O’Connor의 표는 사실상 마지막 한 표였다.
하지만 책에서 말하듯, 5-4라는 숫자는 언제든 새로운 사건에서 뒤집힐 가능성이 높은, 가장 취약한 (vulnerable) 판결이기도 하다. 그동안 O’Connor가 ‘중도’로 균형을 잡고 있었지만, 그녀가 떠난 순간 그 균형은 쉽게 무너질 수밖에 없다는 것이다.
These decisions—the legacy of the Rehnquist Court—came about largely because for O’Connor there was little difference between a judicial and a political philosophy. She had an uncanny ear for American public opinion, and she kept her rulings closely tethered to what most people wanted or at least would accept. No one ever pursued centrism and moderation, those passionless creeds, with greater passion than O’Connor.
O’Connor’s legacy is vast but tenuous, due mostly to her role in 5–4 decisions, which are the most vulnerable to revision or even reversal with each new case.
Antonin Scalia 안토닌 스칼리아
읽으면서 가장 생생하게 캐릭터가 그려졌던 판사는 단연 Antonin Scalia였다. 책에서 Scalia가 등장할 때마다 장면이 갑자기 극적으로 변하는 느낌이 들었다.
그는 매우 열정적이고, 말이 많고, 신랄한 비평가로 묘사된다. 법정에서는 날카로운 질문과 재치 있는 농담으로 분위기를 압도했고, 그의 의견서는 논리적이면서 문체가 매력적이라 대중에게 큰 인기가 있었다.
하지만 이런 강렬한 존재감에도 불구하고, 그가 실제로 다른 판사의 표나 판결의 방향을 바꾸는 데에는 한계가 있었다. 결국 그는 법정을 뜨겁게 달구는 인물이었지만, 강렬한 소수의 의견의 목소리로 남아 있었다.
He dominated the Court’s oral arguments with barbed questions and jokes, and his opinions were forceful, oratorical, and a pleasure to read. He was the dominant personality on the Court, and he had the clearest, most identifiable judicial philosophy among the justices. But by the time of Casey it was clear that Scalia’s zest, passion, and intelligence did not translate into the most important thing one member of a court of nine could have—influence.
Clarence Thomas 클래런스 토머스
Clarence Thomas는 Thurgood Marshall 이후 미국 역사상 두 번째로 임명된 흑인 대법관이다.
인준 (confirmation) 과정에서 큰 논란을 겪었던 탓인지, 그는 대법원 안에서 유난히 조용한 판사로 알려져 있다. 실제로 구두 변론 중 거의 질문을 하지 않았지만, 그 조용함 뒤에는 완강한 보수주의자이자 극단적인 originalist가 자리하고 있었다. 그의 입장은 워낙 강경해서, Scalia조차도 “나는 origianlist지만, (Thomas처럼) nut은 아니다”라며 선을 그을 정도였다.
또 흑인으로서도 흑인에 대한 무조건적 동정이나 복지정책 확대보다는 자립과 개인 책임을 강조한 점이 인상적이었다.
Probably the greatest contrast between Thomas and his colleagues was that he fundamentally did not believe in stare decisis, the law of precedent. If a decision was wrong, Thomas thought it should be overturned, however long the case may have been on the books. As he wrote once, ‘When faced with a clash of constitutional principle and a line of unreasoned cases wholly divorced from the text, history, and structure of our founding document, we should not hesitate to resolve the tension in favor of the Constitution’s original meaning.’ All justices of the Supreme Court, from Brennan on the left to Scalia on the right, develop something close to reverence for the Court’s precedents; no one besides Thomas would have dismissed two hundred years of stare decisis in such a cavalier way. At an appearance at a New York synagogue in 2005, Scalia was asked to compare his own judicial philosophy with that of Thomas. ‘I am an originalist,’ Scalia said, ‘but I am not a nut.’
So Thomas was ideologically isolated, strategically marginal, and, in oral argument, embarrassingly silent. He was also universally adored. Fellow justices, law clerks, police officers, cafeteria workers, janitors—all basked in Thomas’s effusive good nature. His rolling basso laughter frequently pierced the silence of the Court’s hushed corridors.
Do nothing with us! If the Negro cannot stand on his own legs, let him fall.
David Souter 데이비드 사우터
David Souter는 대법관들 중 유일한 독신이었고, 지극히 조용하고 사적인 삶을 살았다. (심지어 집에 TV는 있었지만 한 번도 켜본 적이 없었다고 한다.)
다른 대법관들이 로클럭에게 초안을 맡기고 나중에 손보는 경우가 많았던 것과 달리, Souter는 초안부터 최종 문장까지 직접 써 내려가는 타입이었다. 그래서 판결문 작성 속도는 느렸지만, 그만큼 그의 글에는 꼼꼼한 고민이 촘촘히 배어 있었다고 한다.
Souter spoke of ‘every judge’s common obligations: suspicion of easy cases, skepticism about clear-edged categories, modesty in the face of precedent, candor in playing one worthy principle against another, and the nerve to do it in concrete circumstances on an open page.’ This was autobiography for David Souter, the cautious guardian of the right to privacy, the fierce advocate of strong national government (and unrelenting foe of Rehnquist on federalism), the painstaking, even slow, judicial craftsman.
Anthony Kennedy 앤서니 케네디
Anthony Kennedy도 Scalia와 함께 등장할 때마다 캐릭터가 아주 뚜렷해 읽는 재미가 있었다.
그는 법을 하나의 서사로 여겼고, 법의 이상과 시적 언어를 중시했다. 판결문 곳곳에 시인 같은 문장을 남기고는 했는데, 그래서 그의 글은 때로는 낭만적이고 때로는 모호했다. 그래서 그만큼 논란도 많았다.
저자는 Kennedy의 철학을 보여주기 위해, 그가 낙태 사건 판결에서 썼던 ‘mystery of human life’라는 문구를 반복해서 인용한다. 이 표현은 법정에서 Scalia의 분노를 자아낼 만큼 논쟁적이었다.
If Souter thought the proper role for a judge was as the (nearly) silent steward of judicial tradition, Kennedy had a much more romantic notion of a robed crusader for the rule of law. He liked to talk about the ‘poetry’ of law and of great ‘teaching cases,’ that is, opinions that instructed law students on timeless principles.
Ruth Bader Ginsburg (RBG) 루스 베이더 긴즈버그
이 책에서 생각보다 RBG의 비중이 적어서 조금 놀랐다. 대부분 그녀의 임명 과정과 변호사 시절의 업적에 초점이 맞춰져 있었고, 대법관으로서의 활약은 상대적으로 덜 다뤄졌다.
하지만 최근에 On the Basis of Sex라는 영화를 본 덕분인지, 여성 차별의 부당함을 드러내기 위해 남성이 피해자가 된 사건을 전략적으로 택했던 변호사 시절의 이야기가 특히 흥미롭게 다가왔었다. 저자는 이를 ‘litigation jujitsu’라고 표현하는데, 체급이 훨씬 큰 상대를 기술로 제압하는 주짓수를 빗대어 말한 것이 절묘했다.
For one of the most accomplished lawyers and judges of her generation, Ruth Ginsburg had an astonishing ability to disappear in a crowd. She was tiny, for one thing, barely five feet tall and a hundred pounds, with the bearing of a little bird. But Ginsburg’s presence was small, too. She had a shy, almost timid smile, and her eyes were hidden behind enormous glasses. Ginsburg’s conversations were famous for long silences that sometimes left admirers (or clerkship applicants) babbling incoherently to fill the vacuum.
Ginsburg was hardly a radical, and she became famous for canny strategy by litigation jujitsu. Her goal, of course, was to end the discrimination that was then pervasive against women, but she needed a way to dramatize the issue in front of judges who were invariably male. So Ginsburg looked for cases where laws reflecting gender stereotypes actually penalized men, not women.
Shy, awkward, isolated from her colleagues in her second-floor chambers, Ginsburg had never been a center of influence at the Court. She lacked Stevens’s seniority, Breyer’s bonhomie, Scalia’s bombast, or O’Connor’s and Kennedy’s swing-justice status.
Stephen Breyer 스테판 브레이어
사실 The Nine에서 Stephen Breyer는 그렇게 크게 다뤄지지는 않는다. 하지만 O’Connor와 함께 중도적이면서 실용적인 입장을 지향했던 판사로 그려진다. (솔직히 말하면, 그의 사법 철학보다 부인이 영국 귀족 출신의 부자였다는 사실이 더 기억에 남았다.)
무엇보다 흥미로웠던 건, 다른 대법관들이 정치와 자신을 철저히 분리하려 했던 것과 달리, Breyer는 자신을 정부의 한 축으로 인식했다는 점이다.
Breyer arrived at the Court bearing an uncynical love of government. He believed that government existed to serve people and solve problems, and to a great extent, that it did. More to the point, Breyer admired and trusted Congress and thought that the people’s representatives generally worked in the people’s interest. After the first or second time, most justices wearied of attending the president’s State of the Union address, fretting about the question of when to applaud and generally disdaining their awkward status at the occasion. But Breyer felt his attendance was a gesture of solidarity with the other branches of government, and he never missed it—even when he was the only justice there.
As for Stephen Breyer, he was still all superego. Sure, things looked bad now, but logic—his logic—would prevail. “Our constitutional history,” he wrote, “has been a quest for workable government, workable democratic government, workable democratic government protective of individual personal liberty.” No word better suited Breyer’s approach than workable.
John Paul Stevens 존 폴 스티븐스
John Paul Stevens 또한 The Nine에서 큰 비중을 차지하지는 않는다. 하지만 그가 대법원의 규칙과 허점을 전략적으로 이용해 판세를 바꾼 일화는 꽤 인상적이었다.
John Paul Stevens figured out the answer. Stevens’s reserved manner and penchant for writing solo dissents and concurrences sometimes gave the impression that his iconoclasm equaled a lack of influence. But his raw intelligence and knowledge of the Court’s rules—along with his willingness to stroke the bigger egos of his colleagues—gave him a crucial advantage. To break the logjam on Casey, Stevens threatened to write a dissenting opinion on Rehnquist’s decision to relist the case. (Blackmun said he would join Stevens in the public protest.) Relisting was usually a purely procedural matter utterly unfamiliar to the general public. As far as anyone could tell, no justice had ever written an opinion dissenting from a relisting. That was the point. Stevens knew that to write one now—and to accuse Rehnquist of stalling because of abortion politics in a presidential election—would create a sensation. Rehnquist, ever mindful of protecting the Court’s reputation as well as his own, backed down.
There were two kinds of cases before the Supreme Court. There were abortion cases—and there were all the others.
로스쿨에 가기도 전, 아니, 미국 법이나 정치에 거의 무지했던 나조차 이름을 들어본 사건이 바로 Roe와 Brown이었다. 특히 Roe v. Wade는 몇 년 전 판결이 뒤집히면서 미국 사회 전체가 흔들렸던 것으로 기억한다.
이 책을 읽으면서, 미국 사회가 낙태 문제를 두고 얼마나 깊게 양분되어 있는지를 새감 실감했다. 흥미로웠던 건, 유럽 국가들 중 많은 곳이 낙태를 법적으로 허용하지만, 미국보다 절차적, 제도적으로는 훨씬 더 보수적인 조건을 두고 있다는 사실이었다.
The fact that law clerks draft most opinions has given rise to several misimpressions… Most important, the justices themselves—alone—decide how to vote, and the votes matter more than anything else.
클럭십은 미국 로스쿨 졸업생들이 가장 선망하는 자리다. 근데 클럭이 주로 하는 일이 글 쓰는 것, 판결문 초안을 쓰는 것이라고 했을 때는 솔직히 ‘그게 다야’ 싶었다… 하지만 이 책을 읽으며, 그 판결문이 결국 다른 판사들을 설득하고 나아가 판례를 만드는 데까지 이어질 수 있다는 걸 알게 되면서 그 중요성을 실감하게 되었다.
그럼에도 판결문보다 더 결정적인 건 판사의 한 표다. 아무리 정교한 초안이라도, 표에서 지면 무의미하다. 그래서인지 Rehnquist 역시 말년에는 판결문에 공을 들이기보다 사건을 투표로 처리하는 데 더 많은 힘을 쏟았다고 한다.
Clinton thought it was unhealthy that the Court was dominated by former judges, few of whom had what he regarded as adequate real-world experience. Clinton’s term for these judges was “footnote people,” who were caught up in the minutia of law rather than its implications for people.
Clinton 대통령은 RBG를 임명하기 전, 대법원의 구성을 두고 고민했다. 그는 법률적 기술 (technicality)에만 몰두하고, 정작 법이 사람들의 삶에 미치는 영향에는 무감각하다고 생각했다. 그는 이런 판사들을 footnote people이라고 부르며, 각주 하나하나에 집착하느라 법의 의미를 잊어버렸다고 비판했다.
하지만 훗날 George W. Bush가 자신의 개인 변호사 Harriet Miers를 대법관 후보로 지명했을 때는, 그녀는 판사 경력도, 글쓰기 경험도 부족하다는 이유로 거센 반발에 부딪혔다.
그렇다면 과연 좋은 판사란 누구일까?
아마 나는 그 답을 책의 수미상관을 이루는 44개의 계단에서 찾았던 것 같다.
Visitors would not have to walk a long distance to enter, but few would forget the experience of mounting those forty-four steps to the double row of eight massive columns supporting the roof. The walk up the stairs would be the central symbolic experience of the Supreme Court, a physical manifestation of the American march to justice. The stairs separated the Court from the everyday world—and especially from the earthly concerns of the politicians in the Capitol—and announced that the justices would operate, literally, on a higher plane.
대법원에 들어가려면 반드시 44개의 계단을 올라야 한다. 이 건축적 장치는 단순한 입구 이상의 의미를 갖는다. 계단을 오르는 동안, 사람은 일상의 세계에서 한 발짝씩 멀어져 마치 현실과 분리된, 더 높은 차원의 공간으로 들어가는 듯한 느낌을 받는다.
하지만 책은 이렇게 끝맺는다.
Cass Gilbert’s steps represent at some level a magnificent illusion—that the Supreme Court operates at a higher plane than the mortals who toil on the ground. But the Court is a product of a democracy and represents, with sometimes chilling precision, the best and worst of the people. We can expect nothing more, and nothing less, than the Court we deserve.
결국 그 계단은 정교하게 설계된, 철저하게 계산된 ‘환상’이었다. 대법원은 하늘 위의 신전이 아니라, 인간이 만든 민주주의의 산물이다. 우리 사회의 가장 좋은 것과 가장 나쁜 것이 그대로 투영되는 공간이며, 우리의 현실, 그리고 정치와 완전히 분리될 수도 없다.
+여담:
이 책은 Jeffrey Toobin이 썼다. 그가 쓴 <The Run of His Life>을 읽다 말았던 기억이 있어서, 같은 저자의 책이라는 사실이 반가웠다.
다만 나중에 저자에 대해 찾아보니, 줌 화상 회의 중 부적절한 노출을 하여, 해고되었다는 사실이 좀 당황스러웠다…
