법의 효력이란 무엇인가?
디지털트랜스포메이션과 법
0. 들어가기
AI를 법인격으로 인정하는 순간 지금까지 인간에게 적용되었던 법의 효력이 AI에게도 발생하게 된다. AI를 규제하기 위해서 AI가 사용하는 데이터에 대한 규제를 시작해야 한다. 비단 이런 문제 뿐만 아니라 기술에 발달에 따른 다양한 문제들을 해결하기 위해서는 미리 법적인 절차와 조항들을 만들어 놓아야 한다. 디지털트랜스포메이션에 따른 미래의 변화를 예측하고 미리미리 법제화시켜 놓은 부분들이 전략적으로 미래의 리스크를 감소시키고 더 빠르고 효율적으로 사회를 발전시키는 요소가 될 것이다. 따라서 먼저 법에 대한 이해가 필요하고 법을 적요하여 일상의 바운더리에서 법적 안정성을 유지하는 것들이 필요하다. 그래서 다시 법으로 돌아가야 한다. 20년전에 학부 때 배웠던 법의 기본적인 내용으로 돌아간다. 오늘은 지난시간에 이어서 법의 효력과 행정기본법 상에서 보여지는 효력에 대해서 알아보고자 한다.
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1. 법의 효력과 시간
자연법이 아닌 실정법은 구체적인 우리의 삶 속에서 적용된다. 사람들이 모여서 살아가다보면 자신의 권리의 행사가 서로 경합하는 때가 오는데 이것은 민사소송법으로 해결이 가능하다. 그러나 국가가 정한 법률을 어기는 상황이 오면 실정법의 차원에서는 형사소송법의 영향을 받게 된다. 이러한 법률적 요건을 물어보게 될 때 중요한 것은 적용되는 사실이 어떠한 시기에 발생했는가, 어떤 장소에서 발생했는가, 어떤 사람에 의해서 발생하는가? 어떤 의도가 있었는가가 문제가 된다. 결국 이러한 요소들은 '법의 효력'을 다시 묻게 된다. 법이 적용되는 상황에서 시간에 대한 효력, 장소에 대한 효력, 사람에 대한 효력이 발생한다.
제정법의 효력은 시행일로부터 폐지일까지 계속 된다. 법은 이 기간 안에 발생한 사항에 대해서만 적용이 된다는 것이 핵심이다. 법이 구속력을 잃으면 법은 폐지가 되는데 법의 폐지에 있어서도 명시적 폐지와 묵시적 폐지가 있다. 최근에는 행정법에서 연원을 가지는 일몰법이 있다. 일몰제도는 정부의 조직, 법규, 사업, 예산 등에 폐지기한을 설정하고 주기적으로 평가하여 정말로 필요한지를 살펴보는 것을 말한다. 만약 평가를 했을 때 재승인 절차를 통과하지 못한 경우에는 자동종결 automatic termination이 되도록 각국에서 행정개혁의 수단으로 사용하고 있다.
생각해보면 한해에만 입법기관을 통해서 만들어지는 법의 종류는 셀 수도 없이 많다. 만약에 이러한 법들이 계속 살아 있으면 결국 법의 지배를 넘어서 법의 통제로 아무도 움직이지도 못할지도모른다. 따라서 정부의 사업 또는 조직이 미리 정한 기간이 지난면 입법기관이 특별한 조치를 취하지 않을 경우 자동적으로 폐지하는 일몰제가 법의 효력의 '시간적'인 특성을 정하고 있다. 일몰법은 미국에서 영기준예산이나 감축관리를 개발한 동기에서와 같이 1970년대 중반 자원난 시대에 시간과 자원의 효과적인 운용을 위해서 고안되었고 1976년 미국 콜로라도주에서 처음 실시되었다.
규제영역에 대한 효력
규제영역에 대한 일몰제 도입은 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과한 규제에 대하여 개별적으로 존속기한을 설정하고, 주기적으로 해당 규제의 타당성을 점검하여 규제의 유지 여부를 결정하고, 규제존속의 필요성을 입증하지 못할 경우 자동적으로 종결하는 것으로 근본적으로 규제실패를 방지하는데 의의가 있다.
규제일몰제도의 장점으로는 ① 행정기관의 자발적인 개혁을 유도하고 시스템 개혁에 적합하다는 점, ②행정의 책임성 등을 제고하고 의회의 통제를 강화한다는 점, ③ 작지만 효율적인 정부(smaller but better government) 구현에 기여한다는 점, ④ 규제완화(deregulation)에 기여한다는 점, ⑤ 예산운영의 효율성이 제고된다는 점 등이 거론된다.
규제일몰제도의 유형으로는 효력상실형과 재검토형이 있음 ① 효력상실형은 일몰기한이 도래하면 해당 규제가 자동으로 폐지되도록 하는 방식이고 ② 재검토형은 일몰기한이 도래하면 당해 규제의 타당성을 재검토하여 존속 여부를 결정하는 방식
행정규제기본법 제8조(규제의 존속기한 및 재검토기한 명시)
① 중앙행정기관의 장은 규제를 신설하거나 강화하려는 경우에 존속시켜야 할 명백한 사유가 없는 규제는 존속기한 또는 재검토기한(일정기간마다 그 규제의 시행상황에 관한 점검결과에 따라 폐지 또는 완화 등의조치를 할 필요성이 인정되는 규제에 한정하여 적용되는 기한을 말한다. 이하 같다)을 설정하여 그 법령등에 규정하여야 한다. <개정 2013.7.16.>
일몰규제의 예시
효력상실형 일몰 규제 : 전기통신사업법 부칙 제2조(유효기간) 제38조제2항부터 제4항까지의 개정규정은 2016년 9월 22일까지 효력을 가진다. 전기통신사업법 제38조 제2항: ② 미래창조과학부장관은 전기통신사업의 경쟁 촉진을 위하여 전기통신서비스를 재판매하려는 다른 전기통신사업자의 요청이 있는 경우 협정을 체결하여 도매제공을 하여야 하는 기간통신사업자(이하 "도매제공의무사업자"라 한다)의 전기통신서비스(이하 "도매제공의무서비스"라 한다)를 지정하여 고시할 수 있다.
재검토형 주기형 : 제8조 여성가족부 장관은 제9조 및 별표에 따른 과태료 부과기준에 대하여 2016년 1월 1일을 기준으로 3년 마다(매 3년이 되는 해 1월1일전까지를 말한다) 타당성을 검토하여 개선 등의 조치를 취하여야 한다.
재검토형 기한형 : 제58조(규제의 재검토) 산업통상자원부 장관은 제57조에 따른 과태료를 부과하는 위반행위의 종류와 부과금액에 관한 별표 6의 기준이 적절한 지를 2015년 12월 31일까지 검토하여 그 기준의 완화 또는 유지 등의 조치를 취하여야 한다.
법률 불소급의 원칙
새로 제정된 법률은 그 이전에 발생한 사실에 소급하여 적용되지 아니한다는 원칙
절대적인 것은 아니기 때문에 기득권을 어느 정도 침해해서라도 신법을 소급시킬 도덕적 내지 정책적 필요가 있는 경우에는 예외로서 소급효가 인정
헌법 제13조 1항에서는 「모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며…」라고 규정하고, 형법 제1조 1항에서는 「범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다」고 규정
민법부칙 제2조에는 「본법의 특별한 규정이 있는 경우 외에는 본법 시행일 전의 사항에 대하여도 이를 적용한다. 그러나 이미 구법에 의하여 생긴 효력에 영향은 미치지 아니한다」고 규정하여 신법의 소급효를 일반적으로 인정
형법 제1조 2항에서는 「범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경(輕)한 때에는 신법에 의한다」고 규정하여 역시 신법의 소급효를 인정
2. 법의 장소적 효력
법의 효력은 시간적으로는 그 당시에 법이 이미 존재해야 한다. 예외적인 경우에는 소급하여 이전의 상황도 고려하여 정의하지만 일반적으로는 그 당시에 법이 제정되어 있어야 한다. 소급이 적용되는 경우는 국민적인 합의와 요청이 있을 때 입법을 통해서 효과를 동의받거나 법의 판결을 받아서 일정한 사안에만 적용하기도 한다. 그러나 이와 반대로 법의 장소적인 효력이 있다. 한 나라의 법은 원칙적으로 그 국가의 모든 영역에 적용되기는 하지만 한 나라라는 영역을 넘어가면 효력을 발생하지 않는 것이 원칙이다. 형법의 경우에도 해외도피범의 처벌만 보더라도 각 국가가 속지주의, 속인주의, 보호주의, 세계주의 등 어떤 원칙을 가지고 있는가에 따라서 완전 다른 효력이 발생하게 된다.
속지주의의 원칙과 예외를 살펴보면서 장소라는 개념이 어떻게 확장되고 또 적용되는지에 대한 이슈들이 발생한다. 역외적용이라던지 역외적용의 관할권이라던지, 이익형량 이론이라던지 지향된 행위의 원칙이라던지 역회조항의 다양한 사례들이 존재하기도 한다.
역외적용(Extraterritorial Application)의 개념
외국에서 외국인에 의해 이루어진 행위에 대해 국내법을 적용하는 상황, 세계화로 인한 국가간 교류되는 서비스 발전, 국경밖에서 이루어지는 서비스의 시장질서에서 행해지는 행위에 대해서 자국의 법률을 적용하는 것.
즉, 자국의 영토 외에서 행해진 행위에 대해서도 그 영향 또는 효과가 국내에서 미치는 경우에는 국내법원이 관할권을 행사하는 것을 의미
“역외적용”이란 ‘한 국가의 “관할권”이 “역외”에서도 미칠 수 있는가?’라는 질문에 대한 논의로 전통적인 영토 기반의 국가 관할권의 확대 문제라고 할 수 있으며 이는 동시에 국가관할권의 충돌, 저촉의 문제를 야기
역외적용은 경쟁법을 자국의 주권이 미치는 영역 밖에까지 적용하려는 논의에서 시작되었고, 역외적용의 법리는 특히 미국에서 반독점법, 증권법, 지적재산권법 등의 영역에서 외국에서 외국인에 의해 이루어진 행위에 대해 국내법을 적용하는 상황을 일컫기 위해 사용
역외적용과 관할권
역외적용은 원래 국내법의 장소적 적용범위에 관한 것으로 이 중 속지주의에 관계된다.
속지주의로는 설명하기 곤란한 외국에서의 행위에 대해 관할권을 행사하고자 하면서 엄격한 속지주의가 변형되고 확장되고 있는 것이다.
역외적용의 이론_ 효과주의(영향이론: effect doctrine)
어떤 행위가 외국에서 행해졌지만 그로 인하여 다른 국가에서 효과(또는 영향)가 미치는 경우 당해 국가는 그러한 행위에 대해 관할권을 행사할 수 있다는 원칙
효과주의의 과도한 확대적용을 막기 위해 효과주의에 기하여 어느 국가가 관할권을 행사하고자 하는 경우 그 효과를 직접적이고 실질적인 효과에 한정해야 한다거나, 더 나아가 합리성의 원칙에 의해 그 적용을 엄격히 제한해야 한다는 견해가 유력
이익형량 이론(Interest Balancing Theory)
효과주의 이론을 수정하여 자국의 이익과 외국의 이익을 형량하여 자국법 적용의 이익이 큰 경우에 비로소 자국법의 적용을 인정하는 이른바 “이익형량이론” 을 정립 Timberlane Lumber Co. v. Bank of America, 574 F. Supp. 1453 (N.D. Cal. 1983))
이에 따라서 한국에서 기업들이 합병할 경우에 미국에서 반대를 할 수도 있게 된다. 대한항공과 아시아나의 합병에 미국의 항공사들이 반대하는 것이 그러한 예라고 할 수 있다.
지향된 행위의 원칙(Principle of Targeting)
이 원칙은 그 행위가 관할권을 주장하는 국가의 영토 내에서 효과를 발생시킬 것을 의도하여 지향된 활동(Targeting)을 하였는지 여부에 따라 판단하는 것이다.
다만, Targeting의 개념이 정확한 의미를 가지지 못한다는 비판이 있고, 어떠한 경우에 Targeting을 한 것으로 볼 수 있는지 여부에 대해 명확한 기준을 제시하고 있지 아니한다.
역외조항 사례
EU GDDR
독점규제 및 공정거래에 관한 법률
전기통신사업법
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률
3. 법의 인적 효력
법의 효력은 시간적인 효력과 장소적인 효력 외에도 사람에 대한 효력이 있다. 사람에 관한 효력은 법이 어떤 사람에게 적용되는가의 문제라고 할 수 있다. 앞에서 살펴본 바와 같이 시간의 효력이나 장소의 효력은 모든 사람에게 원칙적으로 적용된다. 그러나 특정한 사람에게 적용되는 법의 인적효력은 예외로써 법률의 적용을 받지 않는 사람에 관한 문제가 된다.
예외의 범위
국내법상 예외 : 대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우가 아니고는 재직 중 형사상의 소추를 받지 않음. 국회의원은 불체포의 특권이 있고, 또 국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관하여 외부에서 책임을 지지 아니한다.
국제법상 예외 : 일정한 자의 경우 국제법상 현재 체류하는 나라의 과세권 및 경찰권에 복종하지 않는 특권이 있는데, 이러한 특권자로는 외국원수, 대통령, 국왕, 외교사절 및 그 가족과 수행원, 외국에 주재하는 군대 등이 있다.
4. 행정기본법
행정기본법은 그 동안 명문 규정 없이 학설과 판례로만 인정되어 온 행정의 법 원칙을 법률로 명확히 하기 위해서 발의되었다. 행정의 통일성과 적법성을 높이고, 쟁송을 통해 더 이상 처분을 다툴 수 없게 된 경우에도 행정기본법을 통해서 재심사를 받을 수 있도록 하여 국민의 권익보호 수단으로 확대하는 내용이 담겨 있다. 행정 법령은 그동안 국가 법령의 대부분을 차지하면서도 민사, 형사, 상사 분야와 달리 일정한 성문법이 없는 상태였다. 국가법령이 5,000여개 중에서 4,600건이 이상이나 행정 법령에 해당한다. 행정기본권이 시행되면, 실정법에 없는 행정법에 원친과 기준이 만들어지면서 일관된 집행이 가능하게 된다고 할 수 있다.
행정기본법의 특징
헌법 원칙인 법치행정ㆍ평등ㆍ비례의 원칙과 학설ㆍ판례로 확립된 신뢰보호ㆍ부당결부금지 원칙 등을 행정의 법 원칙으로 명문화해, 행정법 집행의 기준이 될 수 있도록 함(제8조부터 제13조까지).
판례로 정립된 위법ㆍ부당한 처분의 취소권 행사와 적법한 처분의 철회권 행사의 요건과 한계를 명확히 제시(제18조･제19조).
행정의 예측가능성 제고 및 국민의 법적 지위 안정을 위해 영업소 폐쇄 등 제재처분의 처분 가능 기간 (제척기간)을 5년으로 제한(제23조).
제2장 행정의 법 원칙
제8조(법치행정의 원칙) 행정작용은 법률에 위반되어서는 아니 되며, 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 경우와 그 밖에 국민생활에 중요한 영향을 미치는 경우에는 법률에 근거하여야 한다.
제9조(평등의 원칙) 행정청은 합리적 이유 없이 국민을 차별해서는 아니 된다.
제10조(비례의 원칙) 행정작용은 다음 각 호의 원칙에 따라야 한다. 1. 행정목적을 달성하는 데 유효하고 적절할 것 2. 행정목적을 달성하는 데 필요한 최소한도에 그칠 것3. 행정작용으로 인한 국민의 이익 침해가 그 행정작용이 의도하는 공익보다 크지 아니할 것
비례의 원칙(과잉금지의 원칙)이란 어떤 행정목적을 달성하기 위한 수단은 그 목적달성에 유효· 적절하고 또한 가능한 한 최소침해를 가져오는 것이어야 하며 아울러 그 수단의 도입으로 인한 침해가 의도하는 공익을 능가하여서는 아니된다는 헌법상의 원칙을 말하는 것임(대법원 1997. 9. 26., 선고, 63누10096 판결).
제11조(성실의무 및 권한남용금지의 원칙) ① 행정청은 법령등에 따른 의무를 성실히 수행하여야 한다. ② 행정청은 행정권한을 남용하거나 그 권한의 범위를 넘어서는 아니 된다.
제12조(신뢰보호의 원칙) ① 행정청은 공익 또는 제3자의 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우를 제외하고는 행정에 대한 국민의 정당하고 합리적인 신뢰를 보호하여야 한다. ② 행정청은 권한 행사의 기회가 있음에도 불구하고 장기간 권한을 행사하지 아니하여 국민이 그 권한이 행사되지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있는 경우에는 그 권한을 행사해서는 아니 된다. 다만, 공익 또는 제3자의 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우는 예외로 한다.
신뢰보호의 원칙은 행정기관의 명시적 또는 묵시적 언동(言動)이 정당하거나 존속할 것이라는 점을 사인이 신뢰하고 이러한 신뢰가 보호할 가치가 있는 경우 이러한 신뢰는 보호받아야 한다는 원칙임.
제13조(부당결부금지의 원칙) 행정청은 행정작용을 할 때 상대방에게 해당 행정작용과 실질적인 관련이 없는 의무를 부과해서는 아니 된다.부당결부금지의 원칙이란 행정주체가 행정작용을 함에 있어서 이와 실질적인 관련이 없는 상대방의 의무를 부과하거나 그 이행을 강제하여서는 아니 된다는 원칙을 의미함(대법원 2009. 2. 12., 선고, 2005다65500 판결).
적극행정 및 규제혁신 촉진
행정은 공공의 이익을 위해 적극적으로 추진되어야 하고, 국가와 지방자치단체는 적극행정 활성화를 위한 시책 추진 의무가 있음을 명시해 공직사회의 인식과 행태를 전환하는 법적 토대를마련했다(제4조).
법률에 수리(受理)가 필요하다고 명시되어 있는 신고는 행정청이 수리해야 효력이 발생하도록 그 효력 발생시점을 명확히 했다(제34조).
인공지능 기술의 발전에 따른 미래행정 수요에 대비하기 위해 법률에 근거를 두면 완전히 자동화된 시스템으로 처분을 할 수 있도록 규정했다(제20조).
적극행정은 공무원이 불합리한 규제를 개선하는 등 공공의 이익을 위해 창의성과 전문성을 바탕으로 적극적으로 업무를 처리하는 행위를 의미함「적극행정 운영규정」제2조(정의) 이 영에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.1. "적극행정"이란 공무원이 불합리한 규제를 개선하는 등 공공의 이익을 위해 창의성과 전문성을 바탕으로 적극적으로 업무를 처리하는 행위를 말한다. 2. “소극행정”이란 공무원이 부작위 또는 직무태만 등 소극적 업무행태로 국민의 권익을 침해하거나 국가재정상 손실을 발생하게 하는 행위를 말한다.
행정의 효율성
행정법령 개정 시 신법과 구법의 적용 관계에 관하여 시행일만으로는 새로 시행되는 법률을 구체적으로 어느 대상이나 어떤 사례부터 적용할 것인지 명확하지 않은 경우가 빈발하다.
제정안 제14조는 ⅰ) 앞으로 발생할 사실관계나 법률관계(장래효)와 ⅱ) 과거에 시작되었으나 아직 완결되지 아니한 사실관계나 법률관계에 대해서 신법을 적용하는 것(부진정소급효)은 인정되나, 이미 완성되거나 종결된 사실관계나 법률관계에 대하여 신법을 적용하는 진정소급입법은 원칙적으로 금지하고 특단의 사정이 있는 예외적인 경우에 한하여 인정하고 있는 일반적인 학설과 판례의 태도를 명문화하여 법 적용의 기준을 제시하려는 취지.
신고는 신고서가 행정청에 도달하면 효력이 발생하는 ‘자기완결적 신고’와 행정청이 수리하여야 효력이 발생하는 소위 ‘수리가 필요한 신고’로 구분됨.
법령 등에서 행정청에 일정한 사항을 통지함으로써 의무가 끝나는 신고의 절차를 규정하고 있는데, 여기서 신고는 ‘자기완결적 신고’로서 형식적 요건이 충족되면 신고서가 행정청에 도달한 때 효력이 발생하고, 행정청은 형식적 요건 외의 사유로 수리를 거부할 수 없음.
제20조(자동적 처분) 행정청은 법령으로 정하는 바에 따라 완전히 자동화된 시스템(인공지능 기술을 적용한 시스템을 포함한다)으로 처분을 할 수 있다. 다만, 처분에 재량이 있는 경우는 그러하지 아니하다.
제21조(재량행사의 기준) 행정청은 재량이 있는 처분을 할 때에는 관련 이익을 정당하게 형량하여야 하며, 그 재량권의 범위를 넘어서는 아니 된다.
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오늘은 법의 효력에 대해서 알아보았다. 법의 효력은 시간과 장소, 사람에 대해서 각각 다양한 적용이 된다. 예외상황도 존재하기 때문에 조문별로 효력이 어떻게 발생하는지를 알아야 한다. 법은 모든 사람들에게 적용되며 누구도 법의 적용을 피할 수는 없다. 따라서 법의 효력이 어떤 상황에서 언제 발생했고 누구에게 법적 책임이 있는지를 따지는 것은 중요하다. 최근에 틱톡의 데이터를 제공하지 않기 위해서 미국과 중국은 서로 싸움을 하고 있다. 기업의 데이터를 사용하는데 있어서 국가적인 분쟁으로 번지고 있는 문제는 법적 효력에 있어서 국제법의 애매함이 한 몫하고 있다. 국제법은 아직도 정해지지 않는 부분이 많지만 기술과 관련해서는 소유권으로 볼 경우 장소에 관한 효력이 발생한다. 데이터는 가상에 있지만 그 데이터를 저장하는 곳과 데이터를 제공하는 곳의 국가가 달라질 경우 속지주의 원칙을 적용하면 데이터제공자가 미국에 있기 때문에 틱톡에 제공한 데이터에 대한 소유권이 미국에 생기게 된다. 이런 방식으로 법에 대한 이해를 통해서 앞으로 변화될 세상에 대한 다양한 선이해와 준비를 할 수 있게 된다. 앞으로 기술과 법이 연결되는 방식으로 깊게 들어가 보자.
https://www.unipress.co.kr/news/articleView.html?idxno=2130
민네이션 생각
사적자치는 인권 : 입법권력으로써 사적자치는 인권이라고 볼 수 있다. 사적자치는 정치로 발전하게 된다.
법치주의는 주권 : 집행권력으로서 법치주의는 국가운영에 관련된 주권이 된다.
입법권력과 집행권력 그 사이에 사법권력이 있다. 삼권분립의 균형이 국가를 이끌어가는 기본적인 원리라면 사법자치가 필요한 것이 아닌가? 헌법재판소의 결단이 매우 중요한 요소가 아닌가? 위기의 순간에 어떤 권력들이 더 집중되어서 나타난다.
민주주의가 문제되면 입법권력이, 정부의 역량이 문제되면 법치주의가 허약해지면서 결국 삼권분립은 균형을 잃고 어느 한편에 승리권을 쥐어 준다.
"원칙적으로 정치가 보다 미래지향적이고 적극적인 원리라면 법치는 과거지향적이고 소극적인 원리다. 이런 이유로 정치와 법치 모두 중요하지만, 법치가 정치를 대신하거나 정치보다 우위에 서는 것은 바람직하지 않다."
자력구제 : 최종병기 활과 '한산'의 시각의 자이. 자력구제를 시행하는 개인은 국가가 힘이 없을 때이다. 그러나 국가가 공권력을 사용할 때는 오히려 국가의 힘이 많을 때이다. 모범택시라는 드라마도 생각해볼 것이 많다.
법치주의가 발전하게 되면 인공지능과 어떻게 만날까?
의사집단과 정부의 대치는 사적자치와 법치주의의 싸움이라고 볼 수 있다.
https://m.yeongnam.com/view.php?key=20210817010002092
https://n.news.naver.com/article/newspaper/008/0005011494?date=20240314
https://www.hankyung.com/article/202403204099i
https://www.hankyung.com/article/2024032046301
