근로자이지만 고용노동청에서 근로자성을 부인했다!
민사로 퇴직금 소송을 진행하면 이길 수 있을까?
억지로 프리랜서 계약서를 썼으나 실질상으로는 근로자처럼 일하고 퇴직금을 받지 못하는 경우, 제일 먼저 생각할 수 있는 구제 방법은 물론 고용노동청에 구제신청을 하는 것이다. 근로기준법 제36조에 따르면 사용자는 근로자가 퇴직한 경우 퇴사한 때로부터 14일 이내에 임금 및 퇴직금을 지급해야 한다고 규정하고 있기 때문이다. 위 규정에 의하면 당사자가 합의하여 기간 연장을 할 수 있다고 정하고 있지만, 실제로는 그런 특별한 사정이 발생하기 어렵기 때문에 퇴직한 근로자는 퇴직한 때로부터 위 규정에 따라 14일 이내에 퇴직금 등을 지급받지 못한 경우에는 근무하였던 관할 고용노동청에 진정을 제기할 수 있다.
만약 퇴직금 미지급이 인정이 되면 사용자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 해당하는 처벌을 받게 된다. 다만 이는 반의사불벌죄이기 때문에 고용노동청에서는 퇴직금 진정을 한 근로자에게 퇴직금을 체불한 사용자가 형사처벌을 받기를 원하는지를 반드시 묻게 되는데, 만약 이때 처벌을 원한다고 하면 사용자로서는 처벌을 면하기 어렵게 된다(이 정도에까지 이르면, 사용자는 바로 근로자와 합의를 요청한다). 이처럼 퇴직금을 지급받지 못하는 경우에는 변호사를 찾을 것도 없이 고용노동청에 진정이나 고소를 하는 것이 가장 간명한 방법이다. 또한 많은 사람들이 고용노동청이 무조건 근로자의 편일 거라 생각을 한다. 고용노동청은 기본적으로 구제를 위한 기관이며, 부당한 대우를 받는 근로자를 구제해 주기 위한 기관이기 때문이다.
그런데 그런 고용노동청에서 근로자성을 부인하여 혐의 없음 처분(내사 종결)을 한 경우에는 어떻게 구제받아야 할까?
분당에서 오신 법률사무소 봄의 의뢰인은 퇴직금을 받지 못해 고용노동청에 직접 진정을 했으나 근로자성을 부인당하였고 퇴직금금을 받지 못하여 망연자실하였다. 나는 여러 차례 의뢰인과 상담을 하면서 충분히 근로자성을 인정받을 수 있음에도 불구하고 근로자성을 부인한 고용노동청이 (개인적으로도) 이해가 가지 않았고, 의뢰인을 설득하여 마지막으로 법원에 퇴직금 소송을 제기하기로 했다.
의뢰인은 이미 다른 사건으로 법률사무소 봄과 인연이 있었기 때문에 나를 믿고 퇴직금 소송을 진행했다. 우리는 우선 근로자성을 강조했다. 판례에 태도에 따르면 ' 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약 인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등). '고 판시하고 있기 때문이다. 이를 좀 더 상세하게 설명하자면, 근로자성의 인정 여부는 '사용종속관계'에 있었는지, 쉽게 말하면 갑과 을의 관계에 있었는 지로 결정이 난다고 하더라도 과언이 아니다.
예를 들어, 사용자의 강요에 의해 프리랜서 계약서를 썼다고 치자. 그런데 일을 하는 데 있어서는 사실상은 자유가 없고 사용자에 의해 계속적인 지휘 · 감독을 받았거나 근무시간과 근무장소를 지정받거나, 또한 일에 필요한 비품이나 작업 도구를 사용자가 제공하였다. 또한 사업장의 이윤이 발생하였거나 손실이 발생하였을 때를 불문하고 나는 전혀 책임을 지지 않는다. 이처럼 말 그대로 '직원'처럼 일하고 있었다면 근로자가 인정이 되는 것이다.
( 변호사로서 사족을 붙이자면 소송에서는 사실 '계약서'가 있으면 장땡이다. 소송에서의 모든 것은 증거가 전부이기 때문이다. 그런데 유독 근로계약에 있어서는 계약서보다는 실질 상황을 좀 더 중요시한다는 점이 특이하다고도 할 수 있다. )
최근에는 헤어디자이너나 트레이너들이 기본급 대신에 인센티브로 계약을 하고 있어 문제가 된다. 근로자성을 인정받기 위해서는 기본적으로 고정적인 월급 등 기본급을 받는 것이 전제가 되어야 하는데, 프리랜서 계약서를 쓴 것도 모자라, 매출에 비례한 수당으로 임금을 받다 보니 근로자인지 프리랜서인지가 헷갈리는 것이다.
법률사무소 봄의 변호사들이와 관련하여 판례는 다음과 같이 판시한다.
' 기본급이나 고정급을 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2010 .4 .15. 선고 2009다 99369 판결). '
다시 말하면 법원의 태도마저도 기본급을 정하지 않고 오로지 인센티브로 월급을 받는다고 하더라도 바로 근로자성을 부정하는 것은 아니며, '실질'을 고려한다는 것을 알 수 있는 대목이다. 만약 고용노동부에 진정을 하였는데 (늘 '갑'으로 군림하였던) 사용자 측에서 갑자기 유명한 변호사를 선임하였다는 이야기가 들리더니 빽빽한 변호인 의견서를 제출하였다는 이야기가 있고, 갑자기 나의 근로자성을 부인하여 퇴직금을 인정하지 못한다는 통보서를 받더라도 바로 좌절할 필요는 없다.
비록 근로자 측 편이라는 고용노동청에서 근로자성을 부인한다고 하더라도, 사안에 따라서는 법원에 퇴직금 소송을 제기하여 충분히 근로자성을 인정받아 승소할 수 있는 경우도 있기 때문이다. 판사가 판단하는 근로자 성과 근로감독관 또는 검사가 판단하는 근로자성은 충분히 다를 수 있다.
