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Jul 27. 2022
3-1. 약속은 지켜져야 한다
1. 팍타 순트 세르반다!
벌써 한 시간째입니다. 분명 12시까지 ㅇㅇ카페에서 만나기로 했는데, 1시가 다 되도록 B로부터 연락 한 통 없습니다. 짜증 난 A는 자리에서 일어납니다. 어젯밤에는 C에게 문자를 보냈지만 이쪽도 깜깜무소식입니다. A는 작년 C에게 1000만 원을 빌려주었습니다. 돈은 1년 뒤에 갚기로 했는데, 변제기가 가까워지자 C가 연락을 끊고 잠적을 했죠. 생각할수록 막막하고 화가 납니다. 그때 갑자기 친구 D로부터 연락이 옵니다. A와 D는 일주일 전에 물건 몇 개를 공동 구매했습니다. 그런데 배달 온 물건에 문제가 많다고 합니다. 물건 개수도 모자라고, 무엇보다 여기저기 흠집이 나있어서 새 상품 같지 않다는 겁니다. A는 정말 자리에 주저앉아 울고 싶은 심정입니다.
팍타 순트 세르반다(Pacta Sunt Servanda). ‘약속은 지켜져야 한다’라는 의미의 라틴어 격언입니다. 모두가 수긍하는 문장이지만 (안타깝게도) 항상 잘 지켜지는 원칙은 아니지요. 이번 장에서는 민법에서 말하는 약속에 대해 공부해봅시다. 민법이 바라보는 약속이란 무엇인지, 약속을 어기고 지킨다는 건 무슨 의미인지, 또 약속을 어기면 법적으로 어떤 조치를 취할 수 있는지 등에 대해 차근히 알아보겠습니다.
2. 채무내용에 좇거나, 좇지 아니하거나
민법에서 말하는 약속은 #채권입니다. 빠르게 복습해봅시다. A는 2022. 1. 1. B로부터 X 아파트를 10억 원에 매수했습니다. 앞서 채권이란 누군가 다른 누구에게 무언가를 시킬 수 있는 권리라 하였습니다. A는 B에게 X 아파트를 달라고 요구할 수 있으므로 채권자입니다. A가 채권자이므로 B는 자동으로 채무자가 되겠군요. 만약 B가 채무를 내용대로 이행한다면 그는 약속을 지킨 것입니다. 반대로 B가 채무 내용대로 이행하지 않는다면, 예를 들어 다른 녀석에게 X 아파트를 팔아넘기는 바람에 더 이상 건넬 수 없게 된 경우, B는 약속을 어긴 겁니다.
이처럼 민법은 약속 준수 여부를 채무자가 채무 내용을 따랐는지에 따라 판단합니다. 쉽게 말해 채무 내용을 따르면 약속을 지킨 것이고, 채무 내용을 따르지 않으면 약속을 어긴 것이죠. 민법전은 멋스럽게 표현하는 걸 좋아해서 '따른다'라는 표현 대신 '좇다'라는 표현을 사용했습니다. 그러나 본질은 같습니다. "채무내용에 좇은" 것은 약속을 지킨 것이고, "채무내용에 좇지 아니한" 것은 약속을 어긴 겁니다.
제460조(변제제공의 방법) 변제는 채무내용에 좇은 현실제공으로 이를 하여야 한다. 그러나 채권자가 미리 변제받기를 거절하거나 채무의 이행에 채권자의 행위를 요하는 경우에는 변제준비의 완료를 통지하고 그 수령을 최고하면 된다.
제390조(채무불이행과 손해배상) 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다.
제460조를 봅시다. “채무내용에 좇은” 행위를 변제(辨濟)라고 합니다. 이러한 변제는 현실제공, 즉 채권자가 손만 뻗으면 닿을 거리에 두고 오는 것이 원칙입니다. 채무자가 변제를 하면 채권은 만족을 얻고 소멸합니다. 한편 약속을 지키는 행위를 이행(履行)이라고 부르기도 합니다. 뉘앙스 차이가 조금 있습니다만, 실무에선 구별 실익이 없어 두 단어를 편하게 혼용합니다.*
반면 “채무내용에 좇지 아니한” 행위를 넓은 의미에서 채무불이행(債務不履行)이라고 합니다(제390조 참고)**. 채무내용을 좇은 변제와, 채무내용을 좇지 아니한 채무불이행의 두 문구 대조가 무척 흥미롭습니다.
(*변제는 약속을 지킨 결과로 채권이 소멸함을 강조하는 느낌이 있고, 이행은 약속을 지키는 채무자의 행위를 강조하는 느낌이 있습니다. 의미상 차이는 없습니다. 한편 채무자의 건네는 행위를 강조하고 싶을 때 급부라는 표현을 쓰기도 합니다.)
(**좁은 의미의 채무불이행은 채무자가 “채무내용에 좇지 아니한” 것에 더하여, 채무자의 고의 또는 과실까지 갖춘 경우를 말합니다.)
민법의 약속은 #계약이 아닙니다. 방금 위에서 보았듯이 민법의 약속은 #채권입니다. 우리가 이렇게 해석하는 이유는 조문에 그리 적혀 있기 때문입니다. 만약 조문에 '계약내용에 좇아'라거나, '계약내용에 좇지 아니한' 같은 표현이 나왔다면 주저 없이 민법의 약속을 계약이라 했을 겁니다. 하지만 민법 제460조와 제390조에 등장하는 주인공은 다른 누구도 아닌 채권입니다.
민법은 왜 약속을 계약이 아닌 채권 차원에서 정했을까요? 법정채권 때문입니다. 앞서 제2장에서 채권에 두 종류가 있다고 하였습니다. 약정에 의해 성립하는 약정채권과, 법률요건을 갖추면 자동으로 성립하는 법정채권이 그 둘입니다. 그런데 모든 계약은 약정채권입니다. 따라서 #채권에서 약속에 관한 법리를 만들고 나면 #계약에는 바로 적용할 수 있습니다. 하지만 그 반대는 불가합니다. #계약을 약속이라 해버리면 법정채권에는 공백이 발생하기 때문입니다.
약속을 어기고 지키는 문제는 약정채권에서도, 법정채권에서도 발생합니다. 법정채권의 예를 하나 떠올려봅시다. C는 D에게 교통사고를 당했습니다. 교통사고 피해액으로 500만 원이 발생하여서 C가 D에게 손해배상 청구를 했습니다. C는 D에게 돈을 달라고 요구할 권리가 있으므로 채권자이고, D는 자연스럽게 그의 채무자가 되겠군요. 만약 D가 "채무내용에 좇아" C에게 돈을 준다면? C의 손해배상 채권은 만족을 얻고 소멸합니다. 즉 변제가 이루어집니다. 반면 D가 "채무내용을 좇지 아니하고" 돈을 주지 않고 버티면? C는 손해액 500만 원에 더해, 지연일수에 비례해 지연손해금까지도 청구할 수 있습니다. D가 채무불이행을 하였기 때문입니다. 이처럼 법정채권에서도 변제와 채무불이행 문제는 얼마든지 가능합니다.
그래서 민법은 약속을 #채권에서 정하였습니다. #계약에도 곧바로 적용이 가능하면서, 동시에 법정채권까지 한꺼번에 다루기 위해서 말입니다. 다만 앞으로 이 책에서는 특별한 사정이 없는 한 약정채권만을 예로 사용하겠습니다. 약속이라는 표현으로 채권과 계약을 동시에 어우를 수 있기 위함입니다. 따라서 이 책에서 약속이라는 표현을 마주치면 '여기서는 채권인가? 계약인가?'하고 너무 구분 짓기보다는, 우리가 흔히 생각하는 약속을 떠올리면 되겠습니다.
3. 약속불이행의 세 가지 모습
어느 약속이든 약속을 지키는 방법은 오직 하나입니다. 약속한 내용 그대로, 딱 그렇게만 행동해야 합니다. 예를 들어 A가 8월 5일 오후 1시에 성균관대학교 정문 앞에서 B를 만나 2011년 한정판 나이키 농구화를 건네주고 B로부터 20만 원을 받기로 했다고 해봅시다. A와 B가 서로 약속을 지키는 유일한 방법은 8월 5일 오후 1시 성균관대학교 정문 앞에서 만나, A는 B에게 한정판 나이키 농구화를, B는 A에게 20만 원을 주는 방법밖에는 없습니다.
반면 약속을 어기는 방법은 무수히 많습니다. 약속한 내용 중 어느 하나라도 어긋나면 '채무 내용에 좇은 이행'이 아니기 때문입니다. 예를 들어 누군가가 약속 시간에 늦는다거나, B가 돈을 주지 않는다거나, A의 농구화가 약속했던 한정판이 아니라면 모두 약속을 지키지 못한 겁니다. 이처럼 하나의 약속에 대하여도 약속을 어기는 방법은 무수히 많습니다. 그런 점에서 민법 제390조는 굉장히 잘 만든 조문입니다. "채무의 내용을 좇은 이행을 하지 아니한 때"라고 하여 매우 일반적이고 포괄적으로 규정하였기 때문입니다.
다양한 채무불이행 모습을 한 번에 담을 수 있는 조문이 있음에도 불구하고 대부분의 수험서는 채무불이행을 오래된 유형론에 맞추어 한정적으로 설명합니다. 예컨대 채무불이행의 가장 대표적인 유형으로 '이행지체'와 '이행불능'이 있다는 식입니다. 틀린 말은 아니지만 조문 원본에 충실한 해석은 아니므로 최선은 아닙니다. 채무불이행은 그냥 조문 그대로 해석하면 됩니다. 어떤 약속이 있고, 그 약속과 실제 이행 사이에 괴리가 발생하면 약속 위반입니다. 형태는 상관없습니다. 제390조는 유형론을 알지 못하기 때문입니다.
반면 기존 유형론을 탈피하는 것과는 별개로, 채무불이행을 다양한 모습으로 나누어 보는 작업은 의미가 있습니다. 닮은 것끼리 서로 묶고 비교를 하는 것만큼 사물의 본질에 빨리 다가갈 수 있는 방법도 없으니 말입니다. 이 책이 제시하고자 하는 모습은 세 가지입니다. ① 약속시간 지체, ② 물건관리 소홀, ③ 품질수준 위반, 이렇게 셋입니다. 이 셋은 고정된 유형이라기보다는 우리가 일상생활에서 가장 흔하게 접할 수 있는 약속 위반의 예시입니다. 그러니 위 셋에 너무 몰입하여 주객이 전도되는 일은 없도록 합시다. 여러 번 강조하지만 채무불이행은 위 셋 외에도 다양한 모습으로 존재할 수 있습니다.
[그림 3-1]1) 약속시간 지체
[예시] B는 2021. 1. 1. A로부터 1000만 원을 연이자 5%로 하여 빌리고, 1년 뒤에 갚기로 하였습니다. 그런데 2022. 1. 1.이 지난 후에도 B가 A에게 돈을 갚지 않습니다.
특정 시일까지 어떤 행위를 하기로 해놓고 약속시간을 어기는 경우입니다. 약속시간 위반에 대해선 특별히 더 설명할 것이 없습니다. 지각이야 말로 약속 위반하면 떠오르는 가장 전형적인 유형이니까요. 뒤에서 보겠지만 이처럼 약속 시간을 위반하는 경우를 법률용어로 이행지체(履行遲滯)라고 합니다.
2) 물건관리 소홀
[예시] B는 2021. 6. 1. A에게 미술 작품 한 점을 5000만 원에 팔았습니다. 둘은 일주일 뒤에 다시 만나 B는 A에게 미술품을, A는 B에게 5000만 원을 건네주기로 하였습니다. 그런데 6. 3.에 B의 실수로 미술품이 크게 훼손되었습니다.
특정 물건을 건네주기로 약속하였는데 물건 관리를 소홀히 하여 문제가 생긴 경우입니다. 앞서 약속과 처분은 다르다고 하였습니다. 따라서 B가 A에게 미술품을 넘겨주기로 "약속"만 한 단계에서는 미술품은 아직 A 소유가 아닙니다. B의 것이죠. 하지만 아무리 소유자라도 누군가에게 넘겨주기로 약속을 한 뒤에는 조심해야 합니다. B는 온전한 미술품을 B에게 전달해줄 의무(채무)가 있기 때문입니다. 민법 제374조를 봅시다.
제374조 (특정물인도채무자의 선관주의) 특정물의 인도가 채권의 목적인 때에는 채무자는 그 물건을 인도하기까지 선량한 관리자의 주의로 보존하여야 한다.
약속 내용이 특정 물건을 상대방에게 건네주는 것인 경우, 채무자는 그 물건을 건네주기 직전까지 열심을 다해 주의하며 이를 보관해야 합니다(제374조). 민법은 이 의무를 멋스러운 표현으로 선량한 관리자의 주의의무, 혹은 줄여서 선관주의의무라고 합니다. A에겐 선량한 관리자의 주의의무가 있었는데 이를 다하지 못하였으므로 약속 위반입니다. 교과서에서는 선관주의의무를 '채무자의 직업, 사회적 경제적 지위 등을 고려하여 일반적으로 요구되는 정도의 주의의무'라고 적습니다.
제681조(수임인의 선관의무) 수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다.
제695조(무상수치인의 주의의무) 보수없이 임치를 받은 자는 임치물을 자기재산과 동일한 주의로 보관하여야 한다.
선관주의의무와 관련하여 두 가지만 더 알아봅시다. 첫째, 선관주의의무는 사실 물건 관리에만 적용되는 법리는 아닙니다. 훨씬 더 포괄적인 개념입니다. 민법은 무언가를 관리해야 하는 상황에서 종종 선관주의의무를 꺼냅니다. 예를 들어 위임 계약에서도 선관주의의무가 적용됩니다. 제681조를 봅시다. 위임이란 어떤 사무의 처리를 타인에게 맡기는 계약입니다. 조문은 수임인이 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리해야 한다고 적고 있습니다.
둘째, 선관주의의무보다 가벼운 주의의무가 존재합니다. 제695조를 봅시다. 무상임치, 즉 돈을 받지 않게 어떤 물건을 맡아주는 경우, 임치를 받은 자는 임치물을 자기재산과 동일한 주의로만 보관하면 됩니다. '자기재산과 동일한 주의'는 선관주의의무와 대조되는 개념입니다. 전자가 후자보다 가볍죠. 민법은 선관주의의무를 원칙으로 삼고, 예외적인 경우에만 자기재산과 동일한 정도의 주의의무만 요구합니다(제695조, 제922조 등 참고).
3) 품질수준 위반
[예시 1] A는 2023. 1. 1. B에게 전원주택 건축을 부탁하였습니다. B는 Z 건물을 완성하였고 A로부터 돈을 받으며 건네주었죠. 그런데 얼마 안 가 건물에 조금씩 문제가 발생하기 시작했습니다. 천장에서는 물이 새고, 기둥 중 하나에 금이 간 것입니다. A는 B에게 하자를 보수하라며 항의하고 있습니다.
[예시 2] C는 2023. 6. 1. D로부터 Y 아파트를 매수했습니다. C는 Y 아파트가 D 소유인 줄 알고 계약을 맺었는데, 알고 보니 Y 아파트는 E 소유였습니다. D는 잔금기일까지 Y 아파트 소유권을 얻어 넘겨주겠다고 호언장담하였으나 끝내 그러하지 못했습니다.
제667조(수급인의 담보책임) ① 완성된 목적물 또는 완성전의 성취된 부분에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 하자의 보수를 청구할 수 있다. 그러나 하자가 중요하지 아니한 경우에 그 보수에 과다한 비용을 요할 때에는 그러하지 아니하다. ② 도급인은 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있다. (...)
품질 수준이 약속한 수준에 미치지 못한다면 약속 위반입니다. 제667조를 봅시다. 완성된 목적물에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에게 상당한 기간을 정하여 하자 보수를 요구할 수 있습니다. 또는 하자 보수 대신에 손해배상을 청구할 수도 있죠. 따라서 [예시 1]에서 A는 B에게 Z 건물 고쳐달라고 하거나, 손해배상을 청구할 수 있습니다. B가 약속을 어겼기 때문입니다. 이 사례는 이후 제4장에서 담보책임이라는 이름으로 한 번 더 등장할 것이니 참고로 기억해둡시다.
제569조(타인의 권리의 매매) 매매의 목적이 된 권리가 타인에게 속한 경우에는 매도인은 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전하여야 한다.
제570조(동전-매도인의 담보책임) 전조의 경우에 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때에는 매수인은 계약을 해제할 수 있다. 그러나 매수인이 계약당시 그 권리가 매도인에게 속하지 아니함을 안 때에는 손해배상을 청구하지 못한다.
