[현명한 동업(3)] 동업 원만하게 정산하는 법
동업을 그만두기로 결정했을 때 어떻게 정산해야 할까요?
동업을 시작할 때 계약서를 썼다면 계약서대로 하면 됩니다.
하지만 계약서를 쓰지 않았거나 계약서에
동업 종료에 관해 작성하지 않거나 불명확하게 작성했다면요?
그래서 동업자 서로 분쟁이 생겼다면?
법률과 판례에 따라야 합니다.
동업의 형태에 관해 법원은 크게 세 가지, 민법상 조합, 상법상 익명조합, 내적 조합으로 나누어 본다고 했지요? 각각 동업 종료 시 정산의 모습도 다릅니다.
동업자들이 공동 사업을 하지 않고 익명의 조합원은 출자만 하고,
영업하는 사람만 단독으로 영업하고,
대외적으로도 영업한 사람만 책임지는
상법상 익명조합 형태도 동업하였다면 어떻게 정산할까요?
물론 익명조합이라는 정확한 용어는 모르셔도 됩니다. 동업의 실제 형태가 그러한 경우인지만 알 수 있으면 되지요.
이 경우는 상법의 규정이 주로 적용됩니다. 상법은 익명조합에 관해 비교적 상세히 규정하고 있어요.
상법
제4장 익명조합
제78조(의의) 익명조합은 당사자의 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자하고 상대방은 그 영업으로 인한 이익을 분배할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.
제79조(익명조합원의 출자) 익명조합원이 출자한 금전 기타의 재산은 영업자의 재산으로 본다.
제80조(익명조합원의 대외관계) 익명조합원은 영업자의 행위에 관하여서는 제3자에 대하여 권리나 의무가 없다.
제81조(성명, 상호의 사용 허락으로 인한 책임) 익명조합원이 자기의 성명을 영업자의 상호 중에 사용하게 하거나 자기의 상호를 영업자의 상호로 사용할 것을 허락한 때에는 그 사용 이후의 채무에 대하여 영업자와 연대하여 변제할 책임이 있다.
제82조(이익배당과 손실 분담) ①익명 조합원의 출자가 손실로 인하여 감소된 때에는 그 손실을 전보한 후가 아니면 이익배당을 청구하지 못한다.
②손실이 출자액을 초과한 경우에도 익명조합원은 이미 받은 이익의 반환 또는 증자할 의무가 없다.
③전 2항의 규정은 당사자 간에 다른 약정이 있으면 적용하지 아니한다.
제83조(계약의 해지) ①조합 계약으로 조합의 존속기간을 정하지 아니하거나 어느 당사자의 종신까지 존속할 것을 약정한 때에는 각 당사자는 영업연도 말에 계약을 해지할 수 있다. 그러나 이 해지는 6월 전에 상대방에게 예고하여야 한다.
②조합의 존속기간의 약정의 유무에 불구하고 부득이한 사정이 있는 때에는 각 당사자는 언제든지 계약을 해지할 수 있다.
제84조(계약의 종료) 조합계약은 다음의 사유로 인하여 종료한다.
1. 영업의 폐지 또는 양도
2. 영업자의 사망 또는 성년후견 개시
3. 영업자 또는 익명조합원의 파산
제85조(계약 종료의 효과) 조합계약이 종료한 때에는 영업자는 익명조합원에게 그 출자의 가액을 반환하여야 한다. 그러나 출자가 손실로 인하여 감소된 때에는 그 잔액을 반환하면 된다.
익명조합 관계에서 부득이한 사정이 있는 경우 동업자 서로 언제든 계약을 해지할 수 있습니다(상법 제83조 참조). 보통은 해지하는 것 자체에 관해 분쟁은 없을 겁니다.
정산 방법은 출자가액의 반환과 영업이익+영업손실의 분배입니다.
조합재산의 남은 가치를 평가해서 동업자의 지분 비율에 따라 분배를 하는 민법상 조합을 정산할 때와 차이가 있습니다.
익명조합원인 출자자는 사업에 대해 출자가액 범위에서만 유한책임을 지고 영업자는 사업에 대해 무한책임을 집니다. 그래서 익명조합원인 출자자는 손실을 출자가액 범위 내에서만 부담하고 손실이 발생하더라도 이익을 반환하거나 추가로 출자할 의무가 없습니다(상법 제82조 제1항, 제2항 참조).
이러한 익명조합 형태는 정산에서도 그대로 적용됩니다.
첫째, 영업자는 출자를 한 익명조합원에게 ‘출자가액’을 반환해야 합니다(상법 제85조 참조).
둘째, 영업자는 익명조합원(출자자)에게 ‘영업이익’(영업으로 인한 이익)을 분배해야 합니다(상법 제78조 참조).
물론 영업이익이 발생하지 않고 오히려 영업손실이 발생했다면 이 역시 분배해야 합니다. 출자가액을 반환할 때 영업손실만큼을 공제하여 출자가액의 잔액을 반환하면 됩니다(상법 제85조 참조).
정산의 기준일은 당연히 익명조합의 계약 해지 등으로 인한 익명조합의 ‘종료 시점’입니다. 종료 시점을 기준으로 하여 이익과 손실의 존재와 금액을 계산하여야 합니다.
익명조합이 종료된 경우 어떤 방식으로 정산해야 하는지 법원의 입장도 마찬가지입니다.
“피고들은 이에 대하여, 익명조합이 종료된 경우에도 민법상 조합의 경우와 마찬가지로 감정 등을 통해 종료 당시를 기준으로 한 조합재산의 잔존가치를 평가한 후 그중 원고 지분비율에 따른 금액을 지급하는 방식으로 정산이 이루어져야 한다는 취지로 주장한다.
그러나 상법 제85조는 “조합계약이 종료한 때에는 영업자는 익명조합원에게 그 출자의 가액을 반환하여야 한다. 그러나 출자가 손실로 인하여 감소된 때에는 그 잔액을 반환하면 된다."라고 규정하고 있는데, 이러한 상법의 규정은 “탈퇴한 조합원과 다른 조합원 간의 계산은 탈퇴 당시의 조합재산상태에 의하여 한다."라고 규정한 민법 제719조 제1항이나 ‘조합의 잔여재산은 각 조합원의 출자가액에 비례하여 이를 분배한다.’라는 취지로 규정한 민법 제724조 제2항의 문언과는 분명하게 구별되는 것이다.
따라서 익명조합에 관한 상법 규정이 적용되는 이 사건에서, 이와는 다른 내용의 위와 같은 민법 규정들이 적용됨을 전제로 한 피고들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.”
서울고등법원 2020나 2026650 판결
동업을 정산하는 과정은 험난할 겁니다.
그나마 서로에게 상흔을 덜 남기는 가장 좋은 방법은 계약서를 작성해두는 것입니다.
계약서가 작성 안 되어 있다면 법률과 판례에 따르는 것이지요.
법률과 판례는 오랜 기간에 걸친 세상의 질서를 차곡차곡 반영해온 자료거든요.
법률과 판례에 따라야만 그나마 분쟁에서 상호 원만한 결과를 도출할 수 있습니다.
소송을 제기해서 법정 다툼을 벌인다면 당연히 그러하고, 소송까지 가지 않고 협상을 하는 경우에도 마찬가지입니다. 그리고 계약서를 쓰시라고 강조했듯이 동업 종료에 관해서도 서류로 남기실 필요가 큽니다. 협상을 하고도 말을 뒤집는 상황도 왕왕 생기거든요.
