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매거진 실무자를 위한 의료관계법률 이야기

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by 정현석변호사 Mar 16. 2018

19.의사면허 자격정지처분의 사유 및 관련 판례 [2]

* 의사면허 자격정지처분의 사유 및 관련 판례[1]은 다음 링크를 참고하시기 바랍니다.

-> https://blog.naver.com/resonancelaw/221228156829

5. 의료법 제27조 제1항을 위반하여 의료인이 아닌 자로 하여금 의료행위를 하게 한 때(무면허 의료행위)

비록 우리 의료법에 ‘의료행위’에 대한 명시적인 정의규정은 없으나, 해석상 ‘의료행위’는 양방의료행위, 한방의료행위, 치과의료행위 등으로 구분되어 있으며, 각 의료인은 각 의료행위에 대한 독점권을 보유하고 있는 것으로 해석될 수 있다. 아울러 의료서비스업의 시장환경이 악화되고 경쟁이 치열해짐에 따라 의료인 간의 영역다툼분쟁에서 주로 문제되고 있다.

무면허 의료행위 문제는 개념상 1) 수직적 무면허의료행위와 2) 수평적 무면허 의료행위로 구분될 수 있다.

‘수직적 무면허의료행위’란 의사-간호사-간호조무사 사이의 면허범위 초과 행위에 따른 문제(의사가 간호사에게 수술치료를 수행하게 하거나, 간호조무사에게 주사투약을 수행하게 하는 경우)를 의미하며, ‘수평적 무면허의료행위’란 의사-한의사-치과의사 사이의 업무영역침해에 따른 문제를 의미한다.

[처분내용] 자격정지 3개월 및 의료기관 업무정지 3개월

[관련 대법원 판례] “의사가 간호사로 하여금 의료행위에 관여하게 하는 경우에도 그 의료행위는 의사의 책임 아래 이루어지는 것이고 간호사는 그 보조자에 불과하다. 간호사가 ‘진료의 보조’를 하는 경우 모든 행위 하나하나마다 항상 의사가 현장에 입회하여 일일이 지도·감독하여야 한다고 할 수는 없고, 경우에 따라서는 의사가 진료의 보조행위 현장에 입회할 필요 없이 일반적인 지도·감독을 하는 것으로 충분한 경우도 있을 수 있으나, 이는 어디까지나 의사가 그의 주도로 의료행위를 실시하면서 그 의료행위의 성질과 위험성 등을 고려하여 그 중 일부를 간호사로 하여금 보조하도록 지시 내지 위임할 수 있다는 것을 의미하는 것에 그친다. 이와 달리 의사가 간호사에게 의료행위의 실시를 개별적으로 지시하거나 위임한 적이 없음에도 간호사가 그의 주도 아래 전반적인 의료행위의 실시 여부를 결정하고 간호사에 의한 의료행위의 실시과정에도 의사가 지시·관여하지 아니한 경우라면, 이는 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호 개정되기 전의 것) 제27조 제1항이 금지하는 무면허의료행위에 해당한다고 볼 것이다. 그리고 의사가 이러한 방식으로 의료행위가 실시되는 데 간호사와 함께 공모하여 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있었다면, 의사도 무면허의료행위의 공동정범으로서의 죄책을 진다.”(대법원 2012.05.10. 선고 2010도5964 판결)

"의료법 제51조 제1항 제2호 소정의 무자격자로 하여금 의료행위를 하게 한 것이라 함은 의료기관을 개설한 의료인 또는 의료법인이 고의로 무자격자로 하여금 의료행위를 하게 한 경우 뿐만 아니라 감독상 과실이나 기타 부주의 등 책임있는 사유로 당해 의료기관에서 무자격자의 의료행위가 자행되는 것을 방임한 경우도 포함한다."(대법원 1985.03.26. 선고 84누758 판결)

"간호사가 '진료의 보조'를 함에 있어서는 모든 행위 하나하나마다 항상 의사가 현장에 입회하여 일일이 지도·감독하여야 한다고 할 수는 없고, 경우에 따라서는 의사가 진료의 보조행위 현장에 입회할 필요 없이 일반적인 지도·감독을 하는 것으로 족한 경우도 있을 수 있다 할 것인데, 여기에 해당하는 보조행위인지 여부는 보조행위의 유형에 따라 일률적으로 결정할 수는 없고 구체적인 경우에 있어서 그 행위의 객관적인 특성상 위험이 따르거나 부작용 혹은 후유증이 있을 수 있는지, 당시의 환자 상태가 어떠한지, 간호사의 자질과 숙련도는 어느 정도인지 등의 여러 사정을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다."(대법원 2003.08.19. 선고 2001도3667 판결)

[관련 하급심 판례]

1) 치과의사가 의료인이 아닌 자로 하여금 환자의 구강 내에 손을 넣어 치기공물의 교합을 맞추는 등 교합시술을 하게 한 사안에서, 이와 같은 교합시술은 무면허 의료행위에 해당한다고 본 사례

2) 의사가 간호조무사에게 질경을 통한 염증예방치료를 하게 한 사안에서, 해당 염증예방치료행위는 무면허 의료행위에 해당한다고 본 사례

3) 한의사가 의료인이 아닌 자에게 목디스크 환자의 목 부분을 손으로 주무르게 한 사안에서, 이와 같은 행위는 무면허 의료행위에 해당한다고 본 사례

4) 한의사가 환자에게 패치요법과 발포요법을 시행하는 과정에서 환자의 목 부위에 직접 한약재를 바른 후 의료행위를 할 자격이 없는 일반 직원에게 해당 한약재 위에 비닐랩을 씌우고 테이프를 부착하도록 한 사안에서, 일반직원이 한 행위는 무면허 의료행위에 해당한다고 본 사례

5) 한의사가 환자를 진찰하고 구술을 시행할 부위를 정해 환자의 몸에 볼펜으로 표시한 다음 의료행위를 할 자격이 없는 일반 직원에게 직접 구술을 시행하도록 한 사안에서, 해당 구술 실시행위는 무면허 의료행위에 해당한다고 본 사례

6) 치과의사가 치위생사 겸 간호조무사에게 수술 후 실밥제거를 하게 한 사안에서, 실밥제거 행위는 무면허 의료행위에 해당한다고 본 사례

7) 의사가 마취전문간호사에게 전신마취를 위한 삽관시술을 하도록 한 사안에서, 비록 마취전문간호사라 하더라도 삽관시술 행위는 무면허 의료행위에 해당한다고 본 사례

6. 의료기사가 아닌 자에게 의료기사의 업무를 하게 하거나, 의료기사에게 그 업무 범위를 벗어나게 한 때

앞서 살핀 무면허의료행위의 내용과 유사하나, 행정처분의 내용이 다르므로 잘 알아둘 필요가 있다.

[처분내용] 의사가 의료기사에게 업무범위를 벗어난 업무를 지시한 경우에는 의사 및 의료기사에게 각 자격정지 15일 처분이 부과된다. 아울러 의사의 지시가 없었음에도 의료기사가 독단적으로 업무범위를 벗어나는 행위를 한 경우에는 해당 의료기사에게 자격정지 3개월 처분이 부과된다.

[하급심 판례]

1) 의사가 의료기사가 아닌 자에게 환자의 환부에 핫팩을 올리는 물리치료를 하게한 행위는 의료기사가 아닌 자에게 의료기사의 업무를 하게 한 경우에 해당한다고 본 사례

2) 의사가 임상병리사가 아닌 간호조무사에게 심전도 검사를 시행하게 한 행위는 의료기사가 아닌 자에게 의료기사의 업무를 하게 한 경우에 해당한다고 본 사례

7. 의료법 제23조의2를 위반하여 경제적 이익 등을 제공받은 때

-> 이에 관하여는 아래 블로그 게시물에 상세히 기재해 두었으므로 참고할 것을 권합니다.

[리베이트 수수행위 적발에 따른 대응방법]

https://brunch.co.kr/@resonancelaw/46

8. 기타 그 밖에 이 법 또는 이 법에 따른 명령을 위반한 때

[의료법 제17조 제1항 위반]

1) 의사가 직접 진료하지 않은 환자에 대하여 처방전을 작성하여 제약회사 영업사원에게 제공한 사안에서, 의사가 자기 명의가 아닌 다른 사람 명의의 진단서 등을 작성, 교부한 경우(타인명의 모용발급), 의사가 타인 명의를 모용하여 진찰 받은 자에게 실제로 진찰받지 않은 타인명의의 진단서를 작성, 교부한 경우(대리발급) 등은 모두 의료법 제17조 제1항에 위반된다고 하면서, 위 행위는 의사가 제3자에게 실제로 진찰받지 않은 타인 명의의 처방전을 교부한 경우에 해당하여 의료법 제17조 제1항에 위배된다고 본 사례(자격정지 2개월 처분)

2) 진료기록 사본은 의료법 제17조 제3항의 진단서, 검안서 또는 증명서에 해당되지 않는다고 본 사례(위반시 자격정지 1개월 처분)

[진료기록 부실기재]

"의사가 환자를 진료하는 경우에는 의료법 제21조 제1항에 의하여 그 의료행위에 관한 사항과 소견을 상세히 기록하고 서명한 진료기록부를 작성하여야 하며, 진료기록부를 작성하지 않은 자는 같은 법 제69조에 의하여 처벌하도록 되어 있는바, 이와 같이 의사에게 진료기록부를 작성하도록 한 취지는 진료를 담당하는 의사 자신으로 하여금 환자의 상태와 치료의 경과에 관한 정보를 빠뜨리지 않고 정확하게 기록하여 이를 그 이후 계속되는 환자치료에 이용하도록 함과 아울러 다른 의료관련 종사자들에게도 그 정보를 제공하여 환자로 하여금 적정한 의료를 제공받을 수 있도록 하고, 의료행위가 종료된 이후에는 그 의료행위의 적정성을 판단하는 자료로 사용할 수 있도록 하고자 함에 있다. 그러나 같은 법에서 진료기록부의 작성방법에 관하여 구체적인 규정을 두고 있지 아니하므로, 의사는 의료행위의 내용과 치료의 경과 등에 비추어 효과적이라고 판단하는 방법에 의하여 진료기록부를 작성할 수 있을 것이다. 따라서, 의사는 이른바 문제중심의무기록 작성방법(Problem Oriented Medical Record), 단기의무기록 작성방법, 또는 기타의 다른 방법 중에서 재량에 따른 선택에 의하여 진료기록부를 작성할 수 있을 것이지만, 어떠한 방법에 의하여 진료기록부를 작성하든지 의료행위에 관한 사항과 소견은 반드시 상세히 기록하여야 한다."(대법원 1998.01.23. 선고 97도2124 판결 의료법위반)

1) 환자의 상악동 막에 천공이 발생한 사실을 진료기록부에 기재하지 않은 것이 진료기록부실기재에 해당된다고 본 사례

2) 의약품인 영양제를 투여하였음에도 그러한 내용을 진료기록부 등에 상세히 기록하지 아니한 것이 진료기록 부살기재에 해당된다고 본 사례

[면허범위 초과 의료행위]

면허범위초과 의료행위가 인정될 경우 의사면허 자격정지 3개월 처분이 부과됨

1) 한의사가 초음파골밀도측정기를 이용하여 성장판 검사를 하는 것은 한방의료행위에 해당하지 않아 ‘한의사에게 면허된 것 이외의 의료행위’에 해당한다고 본 사례

2) 한의사가 뇌파계를 이용하여 파킨슨병, 치매 진단을 한 행위는 ‘한의사에게 면허된 것 이외의 의료행위’에 해당한다고 본 사례

3) 한의사가 청력검사기, 안압측정기, 자동안굴절검사기를 사용하여 환자들을 상대로 청력측정을 하거나 안압, 안굴절도 검사를 한 뒤 이를 토대로 한방약물치료, 침치료, 교정치료 및 물리치료 등을 한 행위는 ‘한의사에게 면허된 것 이외의 의료행위’에 해당한다고 보기 어렵다고 본 사례

[환자유인행위]

환자유인행위가 인정될 경우 의사면허 자격정지 2개월 처분이 부과됨

1) 의사가 친족, 친구 지인들에 대한 진료비를 받지 않고 본인부담금을 면제한 행위는 의료기관에 유인 및 사주하는 행위에 해당한다고 본 사례

2) 불특정 다수에게 연락하여 교통편의 제공 사실을 홍보한 행위는 환자유인행위에 해당한다고 본 사례

3) 7세 이하의 환자, 진료비용이 5만원 이상인 환자, 병원에 대하여 인터넷 소개 글을 등록한 사람에게 소정의 선물을 제공하겠다는 의료광고를 게시한 행위는 의료법 제27조 제3항이 금지한 환자유인행위에 해당한다고 본 사례

4) 무료 검진 및 무료 스케일링을 광고하는 것이 영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 유인하는 행위에 해당한다고 본 사례

[의료기관 외에서의 의료행위]

의료기관 외에서의 의료행위가 인정될 경우 의사면허 자격정지 3개월 처분이 부과됨

(관련 대법원 판례) “의료법이 원칙적으로 의료인이 개설한 의료기관 내에서 의료업을 영위하도록 한 것은 의료행위가 의료기관 밖에서 행하여질 경우 의료의 질 저하와 적정 진료를 받을 환자의 권리 침해 등으로 인해 의료질서가 문란하게 되고, 국민의 보건위생에 심각한 위험을 초래하게 되는 것을 사전에 방지하고자 하는 보건의료정책상의 필요성에 의한 것인 점, 진료는 의료인이 아니면 할 수 없는 의료행위의 일종으로서 의료행위가 의료인이 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진료, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 등을 의미하고, 의료인은 위와 같은 의료행위를 할 때 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질상 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하여야 할 주의의무를 부담하고 있으므로, 환자나 환자 보호자의 요청을 받은 의료인으로서는 최선의 의료행위를 하기 위해서 해당 환자의 증상이나 상황 등을 미리 숙지하여 대비하고 환자의 진료에 필요한 기구, 장비 등을 구비한 다음 그 환자가 있는 장소를 방문하여 진료행위를 할 필요가 있는 점 등을 감안하여 볼 때, 의료법 제33조 제1항 제2호가 정한 ‘환자나 환자 보호자의 요청에 따라 진료하는 경우’란 특별한 사정이 없는 한 특정 환자에 대한 개별적이고 구체적인 요청에 응하여 이루어지는 진료를 의미한다고 해석하는 것이 타당하다.”(출처 : 대법원 2011.04.14. 선고 2010두26315 판결 과징금등부과처분취소 [공2011상,938])

1) 의사가 회사들로부터 소속 직원들에 대한 건강검진을 요청받아 건강검진을 실시한 후 위 회사에 방문하거나 전화로 건강검진결과를 통보하는 과정에서 일부 직원들로부터 전화로 구체적인 증상 및 약 복용 여부 등을 듣는 방법으로 진료를 한 후 처방전을 발행한 행위는 의료법 제33조 제1항 제2호에서 정한 ‘환자나 환자 보호자의 요청에 따라 진료하는 경우’에 해당하지 않는다고 본 사례

2) 치과의사가 자신이 개설한 치과와 개설신고를 하지 않은 다른 치과에서 모두 의료행위를 한 사안에서, 개설신고를 하지 않은 다른 치과에서 한 행위는 의료법 제33조 제1항 제2호에서 정한 ‘환자나 환자 보호자의 요청에 따라 진료하는 경우’에 해당하지 않는다고 본 사례

3) 의사가 1년여 동안 주 2회씩 자신이 개설한 의료기관이 아닌 사회복지시설에 방문하여 그곳에서 요양 중인 노인들을 진료하는 의료행위를 한 사안에서, 위 의료행위는 의료법 제33조 제1항 제2호에서 정한 환자나 환자 보호자의 요청에 따라 진료하는 경우에 해당하지 않는다고 본 사례

4) 다른 의료기관의 장이 동의하였다고 하더라도 그 의료기관에 소속되지 않은 의료인이 사실상 그 의료기관에서 의료업을 하는 정도에 이르거나 그 의료기관에 소속되지 않은 의료인이 진료하여야 할 필요성에 대한 구체적인 판단 없이 반복하여 특정 시기에 내원하는 환자를 일률적으로 진료하는 행위는 의료법 제39조 제1항, 제2항에 의하여 허용되는 행위라고 볼 수 없다고 판단한 사례