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계정을 잊어버리셨나요?

by 문석주 변호사 Mar 15. 2019

토지소유자가 토지 위의 분묘를 철거하라고 요구하는 경우

분묘의 소유자는 토지 소유자의 철거 청구에 응해야 할까?

Q : 할아버지의 묘가 타인 소유 임야 내에 위치하고 있습니다. 할아버지 묘가 그 자리에 설치된 것은 1990년 경으로 이미 30년 가까이 계속하여 분묘로 사용하고 있습니다. 그런데 최근 임야의 소유자가 저희를 상대로 분묘를 철거하라는 요구를 하였습니다. 저희는 분묘를 철거할 법적 의무가 있을까요?

A: 타인 소유 토지에 분묘가 있는 경우 분묘의 소유자가 가질 수 있는 권리로 분묘기지권이 있습니다. 분묘기지권이란 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인 소유의 토지를 사용할 수 있고 토지 소유자나 제3자의 방해를 배제할 수 있는 관습상의 물권입니다.

관습상의 물권인 분묘기지권은 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하여 인정되고 평장되어 있거나 암장되어 있어 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 아니한 경우에는 인정되지 않습니다. 위 분묘기지권은 등기가 없더라도 성립할 수 있습니다.

타인 토지 위에 분묘가 성립하는 경우에는 크게 세 가지가 있습니다.

1. 분묘 설치 당시 토지 소유자의 승낙을 받아 분묘를 설치한 경우입니다. 이는 토지 소유자와의 계약에 따라 분묘기지권이 성립하는 경우로서 이후 해당 토지의 소유자가 변경되는 경우에도 여전히 분묘기지권의 효력을 주장할 수 있습니다. 분묘설치에 따른 사용료는 분묘 설치 당시 토지 소유자와의 계약에 따라 결정됩니다.

2. 분묘를 설치한 사람이 토지를 다른 사람에게 양도한 경우입니다. 이 경우에는 관습상의 법정지상권이 성립하는 법리와 동일한 법리가 적용되고 분묘 사용에 따른 사용료를 토지 소유자에게 지급해야 합니다.

3. 20년간 평온, 공연하게 분묘를 설치하고 토지를 점유하여 분묘기지권을 시효취득한 경우입니다. 이 경우에는 특별한 사정이 없는한 별도의 사용료를 토지 소유자에게 지급할 의무가 없습니다.

분묘기지권은 분묘가 존속 중인 기간에만 성립하고 분묘가 소멸하거나 이장됨과 동시에 소멸합니다.

다만 2001. 1. 13.부터 장사 등에 관한 법률이 시행되면서 해당 법률에서는 2001. 1. 13. 이후 설치된 분묘에 관하여 분묘의 설치기간을 제한하고 분묘기지권의 시효취득을 인정하지 않는 내용의 규정을 두었습니다. 결국 2001. 1. 13. 이후 설치된 분묘에 대해서는 시효취득에 따른 분묘기지권이 성립하지 않고 법에서 정하고 있는 설치기간이 도과하면 분묘를 철거해야 합니다.

앞에서 본 질문자님의 질문 내용에 따르면 할아버지의 분묘는 1990년 이전부터 설치되어 있었고 그로부터 20년 이상 타인 소유의 산에 자리잡고 있었으므로 특별한 사정이 없는한 할아버지의 분묘에는 분묘기지권이 성립합니다. 결국 토지 소유자는 분묘 소유자에게 분묘를 철거하라는 청구를 할 수 없고 분묘는 계속하여 존속할 수 있습니다.