매도증서, 등기제증으로 조상땅을 찾을 수 있는 방법은?
매도증서, 등기제증이 있다면 항상 소유권을 되찾아 오는 것이 가능할까?
Q : 저희 할아버지가 한국 전쟁 이전에 토지를 소유하고 있었습니다.
그런데 한국전쟁과정에서 등기부 및 지적공부가 모두 멸실되었고 이후 국가 명의로 멸실회복등기가 마쳐졌습니다.
국가는 이후 토지를 분할하여 제3자에게 해당 토지를 매도하였고 현재 국가가 아닌 다른 제3자들이 수십 년간 이 사건 토지를 분할하여 소유하고 있는 상태입니다.
당시 할아버지 때부터 보관하고 있는 매도증서 및 등기제증이 있는데 이 경우 멸실회복등기를 말소하고 소유권을 회복하는 것이 가능할까요?
A :
1. 등기부 및 지적공부 소실과 멸실회복등기
1950년 한국전쟁 이전에도 부동산등기부는 존재하고 있었고 당시 등기를 신청하면 등기관리가 등기부에 등기를 기재하고 그 등기원인을 증명하는 서면 또는 신청서 부본에 등기번호, 신청서 수부 연월일, 수부번호, 순위번호 및 등기제의 뜻을 기재하고 등기소의 인을 압날하여 이를 등기권리자에게 환부하였습니다.
그런데 1950년 한국전쟁 발발로 상당수의 부동산 등기부 및 지적공부가 소실되었고 그로 인해 1950년 이전까지 작성되었던 부동산 등기정보가 사라졌습니다. 이후 국가는 등기부가 소실된 토지들에 대하여 회복등기절차를 밟아 소유권이전등기를 마쳤습니다. 이 과정에서 멸실회복등기는 종종 진정한 권리자가 아닌 사람 명의로 마쳐지거나 국가 소유로 귀속되는 경우도 많았습니다.
2. 매도증서 및 등기제증의 효력과 멸실회복등기의 말소
이처럼 한국전쟁으로 부동산 등기부가 소실된 후 국가나 제3자 명의로 원인무효의 멸실회복등기가 마쳐진 경우라면 부동산의 진정한 소유자는 멸실회복등기권자를 상대로 멸실회복등기에 대한 말소등기 청구를 하는 것이 가능합니다. 그런데 문제는 무엇을 근거로 멸실회복등기가 무효라는 주장을 할 수 있는지 여부입니다.
가장 일반적으로 소유권을 주장할 수 있는 것은 구 토지대장입니다. 이와 함께 일제가 작성한 토지조사부, 임야조사부가 토지 소유권의 입증자료가 될 수 있으며 등기 접수 당시 발급받은 등기제증(매도증서) 역시 소유권을 입증할 수 있는 서류가 될 수 있습니다.
해당 서류들을 보관하고 있는 자가 멸실회복등기의 말소를 구하고 멸실회복등기권자가 해당 부동산의 소유권을 적법하게 취득하였다는 점을 입증하지 못한다면 멸실회복등기는 원인무효 등기인 것으로 볼 수밖에 없습니다.
3. 등기부 시효취득의 가능성
멸실회복등기가 원인무효라고 하더라도 멸실회복등기를 기초로 다시 소유권이전등기를 마친 자는 해당 부동산의 시효취득을 할 수 있습니다.
즉 토지의 매수인이 매매계약에 의해 목적 토지의 점유를 취득한 경우 설사 그것이 타인의 토지의 매매에 해당하여 그에 의하여 곧바로 소유권을 취득할 수 없다고 하더라도 그것만으로 매수인이 점유권원의 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라 매도인에게 처분권한이 없다는 것을 잘 알면서 이를 매수하였다는 등의 다른 특별한 사정이 입증되지 않는 한 그 사실만으로 바로 그 매수인의 점유가 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어지는 것이라고 할 수 없는 것입니다.(대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 판결, 대법원 2019. 7. 10. 선고 2015다249352 판결)
결국 멸실회복등기가 원인무효이고 원 소유자가 등기말소를 구할 수 있다 하더라도 이미 멸실회복등기를 기초로 이를 매수하여 소유권이전등기를 마친 자가 시효취득을 주장하는 경우에는 원 소유자가 멸실회복등기를 기초로 소유권을 취득한 자에 대하여 소유권 등기의 말소를 구할 수 없는 것입니다.
따라서 토지조사부나 등기제증(매도증서)를 근거로 소유권을 회복하려는 소송을 하기 위해서는 사전에 해당 부동산을 토대로 소유권이전등기를 마친 제3자가 없는지 여부, 그 자에게 소유권 시효취득의 가능성이 없는지 여부를 면밀히 살펴 소송을 제기해야 할 것입니다.
만약 이러한 구체적인 조사 없이 매도증서를 가지고 있다는 점만으로 무턱대로 소송을 제기하는 경우 소송에서 패소하는 것은 물론이고 소송비용까지 부담하는 큰 손해를 입게 될 위험성이 있습니다.
이상 문석주 변호사였습니다.
2021. 10. 12.
문석주 변호사
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