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계정을 잊어버리셨나요?

by 문석주 변호사 Jun 08. 2022

선산의 경매 및 매매에 따른 소유권변경과 이장필요성

선산이 경매되는 경우 분묘 이장 필요성과 사용료 지급의무

Q : 작은아버지 명의의 소유권 등기된 선산이 있었습니다. 선산에 저희 아버지의 분묘도 설치하였습니다.

그런데 이후 작은아버지가 사업에 실패하면서 경매를 통해 선산의 소유권이 제3자에게 이전되었습니다.

소유권을 취득한 제3자는 작은 아버지 측의 분묘와 저희 아버지의 분묘를 모두 철거할 것을 요구하고 있습니다. 선산의 소유권이 이전되었다면 분묘를 이장해야 하는 것일까요?

분묘를 이장할 필요가 없다면 새로운 소유자에게 사용료를 지급해야 하는 것인가요?

A :

1. 선산이 경매 또는 매매된 경우 선산 소유자의 분묘기지권 주장 가능성

분묘로 사용하던 토지가 경매나 매매로 인해 소유자가 변경되는 경우가 종종 발생합니다. 토지의 소유자가 분묘 관리자인 경우에는 아무런 문제가 없으나 토지의 소유자가 변경되어 분묘관리자와 일치하지 않게 되는 경우 분묘 관리자는 분묘를 타인의 토지에 존속시킬 수 있는 정당한 권리가 있어야 합니다. 이러한 권리를 분묘기지권이라고 합니다.

그런데 일반적으로 자기 소유 토지에 분묘를 설치한 사람이 그 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않았다면 분묘기지권이 성립한 것으로 보아야 합니다. 즉 분묘관리자가 토지의 소유권이 변경될 때 분묘를 이장하겠다는 약속을 하지 않았다면 토지의 소유권이 변경되더라도 분묘 관리자가 당연히 분묘기지권을 갖게 되는 것이며 변경된 토지 소유자가 분묘의 철거를 구할 수는 없는 것입니다.

2. 선산이 경매 또는 매매된 경우 선산 소유자로부터 분묘 설치 승낙을 받은 사람의 분묘기지권 주장 가능성

선산의 소유자가 아니면서도 선산 소유권자의 승낙을 받아 분묘를 설치한 분묘관리자는 선산 소유권자와는 다른 법리에 따라 분묘기지권이 인정될 수 있습니다.

즉 분묘의 기지인 토지가 분묘의 수호, 관리권자 아닌 다른 사람의 소유인 경우에 그 토지 소유자가 분묘 수효, 관리권자에 대하여 분묘의 설치를 승낙한 때에는 그 분묘의 기지에 관하여 분묘기지권을 설정한 것으로 보아야 하는 것입니다.(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결)

이와 같은 승낙에 의하여 성립하는 분묘기지권의 경우 성립 당시 토지 소유자와 분묘의 수호, 관리자가 지료지급의무의 존부나 범위 등에 관하여 약정을 하였다면 그 이후 토지의 소유권자가 바뀌었다고 하더라도 그 약정의 효력은 분묘 기지의 승계인에 대하여도 미친다고 볼 수 있습니다.(대법원 2021. 9. 16. 선고 2017다271834, 2017다271841 판결)

결국 선산 소유자로부터 분묘 설치를 승낙받은 분묘 관리자는 이후 토지의 소유권자가 변경되었다고 하더라도 변경된 소유자를 상대로 분묘의 존속을 주장할 수 있는 것입니다.

3. 분묘기지권이 성립하는 경우 사용료 지급의무

위에서 본 바와 같이 토지의 매매 또는 경매에 따른 분묘기지권이 성립되는 경우에 토지 소유자는 분묘의 철거나 굴이를 주장할 수 없습니다. 다만 토지 소유자는 원칙적으로 분묘 관리자에 대하여 분묘 사용에 따른 사용료를 청구할 수 있습니다.

먼저 분묘 관리자 소유 토지가 매매되거나 경매된 경우 관리자는 분묘 사용에 따른 토지사용의 대가로서 지료를 지급할 의무가 있습니다.

반면에 토지 소유자로부터 승낙을 받아 분묘를 설치한 분묘관리자는 승낙 당시 토지 소유자와 분묘의 관리자가 지료 지급의무의 존부나 범위 등에 관하여 약정을 하였다면 그 약정의 효력은 변경된 토지 소유자에게도 그대로 주장할 수 있습니다. 따라서 만약 분묘관리자가 분묘기지권 무상 사용에 대하여 합의하였다면 변경된 소유권자는 전소유자늬 무상사용승낙 효력에 반하여 임료의 지급을 구할 수 없게 되는 것입니다.