편집위원 애옹
수많은 범죄 사건 중 유독 언론과 사회의 주목을 받는 것들이 있다. 그 중 하나는 바로 소년 범죄이다. 본격적인 사회 문제로 떠오르게 된 계기는 2004년 밀양에서 있었던 집단 성폭행 사건이었다. 무거운 죄질에도 불구하고 당시 만 17세였던 가해자들은 대부분 소년부로 송치되거나 공소권이 없다고 판단되어 아예 재판에 넘겨지지 않기도 했는데, 이러한 처우가 공분을 사면서 소년 범죄에 대한 관심이 커졌다. 이 영향으로 2007년 소년법상 소년(이하 ‘소년’)의 연령이 만 20세 미만에서 만 19세 미만으로 하향되었다. 그 이후로도 소년이 강력범죄를 저지르는 사례가 연이어 언론에서 크게 다루어졌고, 그럴 때마다 소년법은 도마 위에 올랐다. 2015년에는 초등학생이 아파트 옥상에서 던진 벽돌에 한 명이 사망하고 한 명이 중상을 입었던 사건, 2017년부터 2019년까지는 매해 10대가 또래를 집단으로 폭행한 사건 등이 크게 보도되었다. 올해도 만 14세 미만인 중학생들이 렌터카를 절도해 도주하다가 뺑소니 사망사고를 일으키는 사건이 있었다. 이 사건에서는 특히 현행 형법상 만 14세 미만은 '형사 미성년자'로 분류되어 형사 책임을 물을 수 없다는 점이 문제가 되면서, 관련 법을 개정해 달라는 청와대 청원이 200만 명에 이르는 서명을 받기도 했다. 최근 메신저 애플리케이션을 이용한 디지털 성착취 범죄를 드러낸 ‘n번방 사건’ 또한 소년법 담론을 불러내는 계기가 됐다. 수사 과정에서 피의자 중 여럿이 10대임이 밝혀지면서 소년법 폐지 혹은 개정에 대한 논의가 다시금 불거지게 된 것이다.
소년 범죄가 크게 떠오를 때마다 사람들은 주로 가해 소년들이 받는 처우에 문제를 제기한다. 소년법은 성인범에게 적용되는 형법과 비교하여 다소 가벼운 처벌 기준을 명시하고 있다. 소년을 국가 차원에서 보호해야 할 존재라고 보고, 변화 가능성에 주목하여 처벌과 격리보다는 교화와 교육에 보다 중점을 두고자 하기 때문이다. 선고할 수 있는 형량에 제한을 두고, 소년부에 송치된 경우는 형벌이 아닌 보호처분[1]을 내리도록 하는 식이다. 이러한 특징과 의의, 목적을 알지 못하거나 이에 공감하지 못하는 사람들은 “나이가 어리다는 이유로 범죄를 저질러도 봐준다”, “피해자가 아닌 가해자를 보호하는 법이다”라고 비판한다. 가해 소년이 받는 처벌이 충분하지 않다는 법감정이 다수의 목소리가 되고 있는 흐름에서, 자연히 대책으로는 소년법 적용 연령의 하향과 처벌 강화 등이 거론되었다.[2][3]
수차례 논란이 된 소년법의 개정을 원하는 목소리가 높은데도 왜 실질적인 변화는 좀처럼 이루어지지 않는 것일까? 범죄를 저지른 사람을 응당하게 처벌하는 것은 분명히 필요한 일이다. 대부분 응보적 관점에서 쉽게 납득할 수 있을 것이다. 하지만 이 명제를 제도에 적용하려고 하는 순간 복잡한 문제들이 생긴다. 범죄의 범위를 어떻게 정해야 하는지, 누가 처벌의 대상이 될 수 있는지, 처벌은 어떻게 또 얼마나 이루어져야 응당한 것인지. 구체적인 내용을 정의하는 데에 필요한 다양한 고민들이 뒤따르기 때문이다. 법은 생명권을 비롯한 기본권을 보호하기 위해 기본권을 제한한다는 모순을 내재하고 있다. 특히 형법은 질서 유지나 사회 보호를 위해 직접적이고 강력한 방식으로 자유와 권리를 제한한다. 여기서 어디까지나 기본권의 제한은 부수적인 수단이 되어야 한다. 따라서 권리의 본질적인 측면까지 제한하지 않는 선을 합의하는 과정이 정당성 확보를 위한 핵심일 것이다.
특히 소년법을 둘러싼 논의에서는 범죄를 저지른 사람이 청소년[4]이기에 생겨나는 특별한 쟁점이 있다. 바로 법적인 '능력'의 문제이다. 소년법의 전제인 청소년 보호주의는 취약한 위치의 청소년을 외부의 위험으로부터 보호해야 한다는 시각으로, 소년법에만 국한된 것이 아니라 법과 제도 체계 전반에 자리하고 있다. 문제는 보호주의가 근본적으로 청소년을 신체적, 정신적으로 미성숙하고 불완전한 존재로 상정한다는 데에 있다. 누군가 “청소년이 경험의 부족 등으로 본질적으로 '미성숙한' 건 사실이지 않냐”고 말할지도 모르겠다. 하지만 이러한 시각은 보호주의를 실현하는 데에 있어 청소년의 의견을 배제하게 하고, 청소년에게 적용되는 '보호'의 영역이 '통제'의 영역과 경계가 모호해지도록 만든다. 그 결과 보호주의가 오히려 청소년을 허락된 영역에 가두어 경험의 기회가 박탈된 약자의 위치로 고착화시키기도 한다는 점에서 적절한 대안이 되기 어렵다.[5]
보호주의의 한계점은 법률에도 그대로 드러나 있다. 우리나라 사법 제도는 '미성숙'하여 법률상 '행위능력[6]'이 부족하다고 판단되는 사람이 할 수 없는 법률 행위를 규정하고 있다.
우선 만 19세 미만인 청소년은 민법상 제한능력[7]로 정의되어 원칙적으로 단독으로 법률 행위를 할 수 없고, 유효한 법률 행위를 하기 위해서는 법정대리인의 동의를 받아야 한다. 청소년 이외에도 질병이나 장애, 노령 등의 사유로 사무를 처리할 '능력이 부족'하다고 판단된 피한정후견인, 피성년후견인 또한 민법상 제한능력자이다. 하지만 피한정후견인이나 피성년후견인은 단순히 나이로 구분된 것이 아니라 본인 혹은 가족 등 관계인의 의사를 토대로 가정법원의 심판을 받은 경우라는 점에서 차이가 있다.
선거권 역시 만 18세 미만인 자에게는 보장되지 않는다. 선거운동도 불가하며, 선거운동 기간에 특정 후보에 대한 지지 혹은 반대 의견을 공개적으로 밝히는 것조차 금지되어 있다.[8] 나아가 공직선거법 제81조와 제87조는 '구성원의 과반수가 선거운동을 할 수 없는 자로 이루어진 기관ㆍ단체', 예컨대 청소년들이 모인 단체는 후보자나 정당을 초대해 공약에 대해 묻는 자리를 마련할 수 없도록 하고 있다. 정당법 22조는 정당에 가입할 수 있는 자격을 '국회의원 선거권이 있는 자'로 한정하여, 청소년은 정당 가입이 불가능하다고 규정하고 있기도 하다. 이렇듯 현행 법률 하에서 청소년의 참정권은 상당히 축소되어 있는 실정이다. 반면 똑같이 민법상 제한능력자인 피한정후견인과 피성년후견인은 선거권을 보장받는다. 지난 12월 공직선거법의 개정을 통해 선거 연령이 만 18세로 하향되었다는 점까지 고려하였을 때, 행위능력의 여부가 참정권의 보장과 완전히 동일하게 적용되지 않는다는 점을 알 수 있다. 그렇다면 만 18세 미만이 피한정후견인, 피성년후견인과 달리 정치 참여의 주체가 되지 못하는 이유는 무엇인가? 만 18세를 기준으로 나눠지는 '나이'를 제외하고는 명확한 설명을 찾을 수 없다.
현행 법제에서는 오로지 청소년만 연령을 기준으로 제한된 권리를 행사하도록 하고 있다. 이 연령은 어떤 근거로 결정된 것인가? 일반적으로 사람마다 성장과 발달의 속도는 상이한데 어떻게 실질적으로 기준을 판단할 수 있을까? 아니, 애초에 성장과 발달의 정도를 획일적으로 경계 지을 수 있는 것인가? 개개인의 편차에 더 큰 영향을 받아 양적으로 측정될 수 없는 기준으로 여러 법적인 권리를 제한하는 것이 정당한지에 대한 논의가 필요하다.
청소년이 정치 참여에서 배제되었다는 사실은, 당장 자신들의 권리를 제한하는 법을 비롯해, 권리의 일부를 포기하고 안전을 지키겠다는 사회적인 합의에조차 주체가 아닌 '대상'으로서만 등장한다는 것을 보여 준다. 따라서 소년을 '성인처럼' 강하게 처벌해야 한다는 주장에는 이처럼 연령을 기준으로 제한되어 있는 법적 권리의 문제에 대한 고찰이 선행되어야 마땅할 것이다. 이러한 지점에서 '가해 소년'과 '처벌'을 중심으로 진행되는 논의는 합의를 이루기 어려울 수밖에 없으며, 그렇기 때문에 소년법 담론에서 응보 혹은 처벌이라는 관점만을 떠올리는 것은 재고될 필요가 있다.
그렇다면 어떤 다른 시각이 대안이 될 수 있을까. 소년이 범죄를 저지를 경우 그 피해자 또한 또래 소년인 경우가 상당수임에도 불구하고 소년법 논의에서 피해자는 곧잘 배제된다[9]는 사실에 주목해 볼 필요가 있다. 소년이 인격을 형성하는 중요한 시기에 있기 때문에 국가의 적극적인 보호와 교육이 필요한 것이 소년법의 논리라면, 범죄의 피해를 입은 소년에게는 더더욱 회복과 구제를 위한 조치가 마련되어야 하는 것이 아닌가?
하지만 소년법은 피해자의 권리를 제한적으로만 보장하고 있으며, 2차 피해의 방지나 회복 지원 방안은 거의 마련되어 있지 않다. 가해 소년의 엄벌을 요구하는 주장은 종종 처벌 기준을 확대하는 것이 곧 피해자의 구제로 이어질 것이라는 논리를 동반하기도 한다. 어쩌면 가해 소년에게 확실하고 강력한 처벌을 내리는 것이 피해자로 하여금 일종의 위로는 될 수도 있을 것이다. 하지만 궁극적인 회복은 가해 소년이 아닌 피해자를 대상으로 한 조항을 통해 경제적, 행정적 지원으로 실현되어야 할 것이지, 단순히 가해 소년을 어떻게 처벌하느냐로 실현될 수 있는 것은 아니다. 따라서 피해자를 중심으로 한 시각이 필요하다는 이야기를 토대로, 소년보호재판 과정 상의 소외와 피해 보상 및 회복 지원의 미흡을 중심으로 구체적으로 어떻게 피해자가 소외되고 있는지를 알아보고자 한다.
이 법은 반사회성이 있는 소년의 환경 조정과 품행 교정을 위한 보호처분 등의 필요한 조치를 하고, 형사처분에 관한 특별조치를 함으로써 소년이 건전하게 성장하도록 돕는 것을 목적으로 한다.
- 소년법 제1조
소년법은 기본적으로 다루고 있는 대상이 '반사회성이 있는 소년'이라는 것을 명시하며 시작한다. 따라서 송치부터 조사, 심리에 이르기까지 전반적인 사법 절차를 아우르는 대부분의 조항은 가해 소년에 대한 내용으로 이루어져 있다. 심리 절차에 규정되어 있는 피해자의 권리는 진술권이 거의 유일하다. ‘피해자 등의 진술권’은 2007년 소년법이 개정되던 때 신설된 조항으로, 개정 이전에 이루어지던 형식적인 사실 입증 절차로서의 진술을 넘어 피해자 스스로의 심정이나 의견을 이야기할 수 있는 기회를 보장하고자 했다. 하지만 구체적으로 살펴보면 이 또한 경우에 따라 제한되기도 한다는 것을 알 수 있다.
소년부 판사는 피해자 또는 그 법정대리인ㆍ변호인ㆍ배우자ㆍ직계친족ㆍ형제자매(이하 이 조에서 "대리인등"이라 한다)가 의견진술을 신청할 때에는 피해자나 그 대리인등에게 심리 기일에 의견을 진술할 기회를 주어야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 신청인이 이미 심리절차에서 충분히 진술하여 다시 진술할 필요가 없다고 인정되는 경우
2. 신청인의 진술로 심리절차가 현저하게 지연될 우려가 있는 경우
- 소년법 제25조의2
판사가 신청인의 진술 기회를 각하할 이유가 없다고 판단해 신청이 받아들여지더라도, 피해자 혹은 그 대리인은 진술이 끝나면 법정에서 나가야 한다. 말 그대로 본인의 진술을 이야기할 권리만 있을 뿐, 그 진술이 어떻게 받아들여지고 가해 소년이 어떤 처분을 받는지를 확인할 권리는 없다.[10][11] 소년보호사건의 심리는 비공개로 진행하는 것이 원칙이기 때문이다.
심리는 공개하지 아니한다. 다만, 소년부 판사는 적당하다고 인정하는 자에게 참석을 허가할 수 있다.
- 소년법 제24조 2항
물론 덧붙여진 것처럼 판사의 허가 여부에 따라 재판에 참석할 수도 있지만 '적당하다'의 기준이 모호해 전적으로 판사의 재량에 맡겨진다. 실질적으로도 별도의 허가 신청 자체가 적은데다 그 신청마저도 대부분은 받아들여지지 않고 있다.[12] 소년보호사건의 심리와 기록 사항을 비공개로 하는 것은 본래 가해 소년에 대한 사회의 무차별적인 비난과 공격을 방지하기 위한 의도로, 그것이 피해자에게까지 그대로 적용할 수 있는 것인가에 대해서는 의문이 든다.[13]
형사사건에서는 피해자가 유죄 선고를 받은 가해자에게 별도의 민사소송을 제기하지 않고도 범행에 의해 발생한 물적 피해 등의 배상 명령을 받아낼 수 있는 제도가 있다. 하지만 가해자가 소년인 경우 소년부에 송치되어 소년보호재판을 받게 된다면 이 제도를 활용할 수 없다. 형사사건이 아닌 보호사건이 되기 때문이다. 따라서 보호사건의 피해자 측이 가해 소년을 상대로 금전적인 배상을 받기 위해서는 민사절차를 따로 진행해야 하는데, 통상 15세 이하의 청소년에게는 민사상 손해배상 책임이 면제되기 때문에 이마저도 녹록지 않다. 물론 가해 소년의 법정대리인 등을 상대로 손해배상 소송을 제기할 수는 있다. 하지만 민사 소송에서 승소를 하더라도 가해 소년의 법정대리인이 보상을 지불할 수 없는 경우라면 강제할 권한이 없어 실질적으로는 도움이 되지 않는다.
금전 배상을 넘어 보다 더 근본적인 회복에 대해서는 국가 차원의 지원 방안이 전무하다고 할 수 있다. 소년법과 달리 피해자의 피해 회복을 위한 지원 방안을 마련해 둔 법안은 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」, 「가정폭력방지 및 피해자보호 등에 관한 법률」, 「아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률」, 「성매매방지 및 피해자보호 등에 관한 법률」 등이 있다. 구체적인 조항을 일부 살펴보면 다음과 같다.
국가나 지방자치단체는 보호시설에 입소한 피해자나 피해자가 동반한 가정 구성원의 보호를 위하여 필요한 경우 다음 각 호의 보호비용을 보호시설의 장 또는 피해자에게 지원할 수 있다.
- 가정폭력방지 및 피해자보호 등에 관한 법률 제7조의5 1항
국가는 피해아동ㆍ청소년 등의 신체적ㆍ정신적 회복을 위하여 제46조의 상담시설 또는 「성폭력방지 및 피해자보호 등에 관한 법률」 제27조의 성폭력 전담의료기관으로 하여금 다음 각 호의 사람에게 상담이나 치료프로그램(이하 "상담ㆍ치료프로그램"이라 한다)을 제공하도록 요청할 수 있다.
1. 피해아동ㆍ청소년
- 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제37조 1항
이를 근거로 가정폭력, 아동학대, 성폭력 등의 피해자는 상담 및 치료를 지원받을 수 있고, 가해자와의 분리를 신청할 수 있으며 보호시설 입소를 위한 지원 등 여러 가지 적극적인 보호 조치를 받을 수 있다. 위에서 언급한 법률은 효과적으로 2차 피해를 방지하기 위해 가해자를 대상으로 하는 것과 피해자를 대상으로 하는 것으로 이원화되어 있다. 반면 소년법에는 유사한 규정이 없어 피해자가 가해 소년과 같은 학교를 계속 다녀야 하는 등, 공간적으로 분리되지 못하고 지속적 관계를 이어가야 하는 경우가 생기기도 한다.[14]
지금까지 소년보호사건의 피해자가 일반 형사사건에서라면 어려움 없이 보장받을 수 있었을 권리로부터 제도적으로 소외되고 있음을 살펴보았다. 피해자가 상당한 이해 관계를 지닌 당사자임에도 불구하고 소년보호사건에서는 참고인 정도의 부수적인 지위에 위치해 있다는 것을 확인했다.[15] 오늘날 소년법에 따라오는 처벌 중심의 요구는 피해자의 소외 문제를 똑바로 조명하지 못하고 있다. 그렇기에 다시 한 번, 가해자와 처벌 중심 논의를 벗어나 피해자에게 실질적으로 도움이 될 수 있는 변화를 위한 제안과 논의가 필요하다는 점을 강조하려 한다.
한편, 사법 체계의 개선으로 모든 문제가 완벽하게 해결되는 것은 아니라는 점 또한 기억해야 한다. 기본적으로 접근 가능한 정보가 적기 때문에, 또 피해자 중심 시각의 필요성을 효과적으로 드러낸다는 점에서 주로 소년법을 둘러싼 법적인 쟁점을 다루었다. 하지만 결국 법은 가장 최소한의 역할만을 한다는 사실을 짚어 둔다. 피해자의 회복을 넘어 소년법 근간을 이루는 청소년 보호주의의 양면성처럼 근본적인 모순을 해결하기 위해서는 사법 체계 바깥에서 끊임없는 성찰이 이루어져야 할 것이다. 더 나은 소년법을 위해 나아갈 질문은 이 모든 것을 고려할 필요가 있다. 당신은 어떤 질문을 던지겠는가?
[1] 보호처분은 1호부터 10호까지 나뉘며 소년원 송치 처분이 여기에 속한다.
[2] 정희철. (2017). 소년사법 개선 및 소년법 개정 논의의 쟁점과 평가. 보호관찰, 17 (2), 73-106.
[3] 국회에서 해당 여론을 반영한 내용을 포함해 여러 개정안을 발의하기도 하였으나 실제로 본회의에서 통과되지는 않았다.
[4] 김지연, 정소연, & 김혁. (2020) 에 따르면 '청소년'은 개별 법률에서 아동, 청소년, 소년, 연소자, 미성년자 등으로 혼용되고 있다. 해당 법률의 목적에 따라 연령의 범위도 상이하여 합의된 기준이 명확하지 않다. 이 글에서는 편의상 소년법상 소년의 정의(만 19세 미만)를 사용한다.
[5] 청소년 보호주의는 또 하나의 차별, 오마이뉴스, 2009.06.03, http://bit.ly/59jax
[6] 단독으로 확정적인 유효한 법률행위를 할 수 있는 능력을 말한다.
[7] 법률에서 어떤 행위의 당사자가 될 자격인 행위능력이 없는 사람을 말한다.
[8] 청소년이 특정 후보 지지하면 선동당한 겁니까, 서울신문, 2020.01.05., https://www.seoul.co.kr/news/newsView.php?id=20200106010008&wlog_tag3=twitter_share
[9] 김지연, 정소연, & 김혁. (2020). 형사절차단계에서 범죄피해청소년의 경험과 정책 개선방안: 인권관점을 중심으로. 피해자학연구, 28 (1), 179-211.
[10] 반면 형사사건의 경우에는 형사소송법 제259조의2를 근거로 피해자 또는 그 법정대리인이 원한다면 별도의 허가 없이 재판 결과를 비롯해 당해 사건의 정보를 통지받을 수 있다.
[11] “피해자는 왜 재판결과도 모릅니까” 촉법소년 어찌하오리까, 국민일보, 2020.04.09., https://bit.ly/31wNHRJ
[12] [피해자 외면 소년법] 재판 공개 않고, 전과 남지 않고… 가해자 편에 선 소년법, 한국일보, 2018.05.05, https://www.hankookilbo.com/News/Read/201805050931985126
[13] 황순평. (2009). 피해자의 소년법상 지위: 개정법의 피해자 관련규정을 중심으로. 경찰학연구, 9(1), 163-195.
[14] 또래 인생 짓밟는 10대 범죄, '피해자는 두 번 운다' …소년법 폐지에 묻힌, ‘피해자 구제’, 이투데이, 2017.09.27, https://www.etoday.co.kr/news/view/1544154
[15] 위의 각주 13 참고.