강간죄의 폭행협박과 간음행위

법과 생활

# 사실관계

A는 마사지사로 마사지샾을 찾아온 여성 손님들에게 일반적인 마사지에 필요한 것처럼 옷을 벗도록 하고 마사지를 하는 척 하다가 기습적으로 강간하였다. 

A는 강간죄는 폭행, 협박행위를 통해 반항을 억압해서 간음행위를 해야 성립하는 것으로 폭행, 협박이 없었기 때문에 강간죄는 되지 않는다고 주장했다. 

# 대법원(2018도20835) 판결

강간죄에서의 폭행·협박과 간음 사이에는 인과관계가 있어야 하나, 폭행·협박이 반드시 간음행위보다 선행돼야 하는 것은 아닌 점, 

A는 피해자의 의사에 반해 기습적으로 피해자가 움직이지 못하도록 억압한 후 간음행위를 했는데, 비록 간음행위를 시작하기 전 피해자에게 어떠한 유형력을 행사하지는 않았다 하더라도 간음행위와 거의 동시 또는 그 직후에 피해자를 항거할 수 없거나 현저히 곤란하도록 제압한 것으로 이는 강간죄에 있어서의 폭행에 해당하는 점 

등을 들어 A에게 징역 5년을 선고하고 신상정보공개 5년, 40시간 성폭력 치료프로그램 이수 및 아동·청소년 관련기관 취업제한 5년을 명령한 원심을 확정했다.

# 변호사의 TIP

형법 제297조는 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다라고 규정하고 있다. 폭행 또는 협박이 강간죄의 구성요건이고, 폭행, 협박과 간음행위간에 인과관계가 인정되어야 한다. 다만, 종래 판결들의 경우에도 간음행위와 동시에 폭행, 협박이 이루어진 경우, 간음행위 직후 피해자가 반항할 수 없도록 한 경우에도 강간죄를 인정했다. 

즉, 간음행위의 기회에 폭행 또는 협박이 이루어지면 강간죄가 성립한다는 취지이고, 위 사건에서도 폭행 또는 협박행위가 간음행위 이전에 존재할 필요가 없고 간음의 기회에 발생한 것이면 강간죄가 성립할 수 있다는 취지로 판결하였다. 

따라서, 명시적인 폭행 또는 협박행위가 없었더라도 간음행위 자체가 폭행 또는 협박에 해당할 수 있거나 별단의 유형력을 행사하지 않았다고 하더라도 피해자의 항거불능, 반항을 억압하는 등의 사정이 있으면 강간죄가 성립할 수 있다고 하겠다.