임시구제 2. 거부처분 임시구제수단

Ⅰ. 법규정

행정심판법 제31조 제1항은 위원회는 처분 또는 부작위에 임시지위를 정하여야 할 필요가 있는 경우에는 임시처분을 결정할 수 있다고 규정하고 있다. 또한 동법 제30조 제2항은 위원회는 처분, 처분의 집행 또는 절차의 속행 때문에 중대한 손해가 생기는 것을 예방할 필요성이 긴급하다고 인정 시 처분의 효력, 처분의 집행 또는 절차 속행의 전부 또는 일부의 정지를 결정할 수 있다고 하여 집행정지를 규정하고 있다.

Ⅱ. 거부처분에 대한 집행정지결정 이익의 유무

1. 문제의 소재

거부처분은 처분이 존재하기는 하나 적극적 침해 처분이 아니라 신청에 대한 소극적 처분이므로 집행정지 결정의 이익이 있는지가 문제가 된다.

2. 학설

<긍정설>은 집행정지결정도 잠정적인 기속력이 발생하므로 행정청의 재처분의무가 발생하기에 긍정한다. 이와 달리 <부정설>은 집행정지 결정의 효력에 관한 동법 제23조 제6항이 거부처분의 취소판결 기속력에 관한 동법 제30조 제2항을 준용하고 있지 않다는 점을 근거로 한다. 마지막으로 <예외적 긍정설>은 원칙적으로는 집행정지 결정의 이익이 없으나 예외적으로 집행정지 결정으로 인해 신청인에게 어떠한 법적 이익이 인정될 수 있는 경우에는 인정이 필요하다고 본다.

3. 판례

대법원은 <교도소장의 접견 허가거부처분> 및 <시험에 대한 불합격처분>과 같은 거부처분의 경우에는 거부처분을 정지하더라도 신청이 있는 상태만이 남는 것이기에 집행정지 이익이 없다고 판시하였다. 다만 최근 하급심에서는 <한약사 국가시험에서 원서를 반려한 거부처분>에 대해서는 집행정지 결정을 인정한 바 있다.

4. 검토

생각건대 긍정설은 명문 규정에 반하고 부정설은 신청인의 권리구제에 너무 소극적이기에 명문의 규정과 실효적인 권리구제의 필요성에 비추어 예외적 긍정설이 타당하다. 다만 판례에 따르면 인정되지 않을 것인바 민사집행법상 가처분 준용 여부를 검토해봐야 한다.

Ⅳ. 임시처분의 요건

1. 적극적 요건

동법 제31조 제1항에 따라 임시처분이 적법하려면 ➀ 심판청구의 계속, ➁ 거부처분 또는 부작위가 위법, 부당함이 상당히 의심될 것, ➂ 거부처분 또는 부작위 때문에 당사자가 받을 중대한 불이익이나 당사자에게 생길 급박한 위험이 존재, ➃ 이를 막기 위해 임시지위를 설정할 필요가 있어야 한다.

2. 소극적 요건

이와 함께 동법 제30조 제3항에 따라 ➀ 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없어야 하고, 동법 제31조 제3항에 따라 ➁ 집행정지로 복적을 달성할 수 없는 경우여야 적법하다.

Ⅴ. 임시처분의 보충성

행정심판법 제31조 제3항에 따라 임시처분은 집행정지로 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.