재결 3. 위법성 판단 기준시

Ⅰ. 위법성 판단 기준시로서의 처분시의 의미

판례는 위법성 판단 기준시로서의 처분시의 의미는 행정처분이 있은 때의 법령과 사실상태를 기준으로 판단하는 것으로 처분 이후의 법령 개폐와 사실상태 변동에 영향을 받지 않는다고 보았다.

Ⅱ. 거부처분 취소소송의 기준시

1. 문제의 소재

처분이 있은 후에 법령이나 사실 상태가 변경된 경우 특히 신청에 대한 거부처분의 경우 법원은 어느 시점을 위법성 판단 기준시로 할지가 문제가 된다.

2. 학설

이에 대해 <판결시설>, <처분시설> 그리고 원칙적으로는 처분 시를 기준으로 하되, ‘거부처분취소소송’의 경우 행정소송법 제30조 제2항의 재처분의무 규정이 존재하기에, 그 실질이 의무이행소송과 유사해 판결 시가 타당하다는 <절충설>이 대립한다.

3. 판례

대법원은 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 행하여진 당시의 법령과 사실 상태를 기준으로 판단하고, 이후의 법령 개폐, 사실 상태 변동에 영향을 받지 않는다고 판시하였다. 그러면서 ‘난민인정 거부처분 취소소송’에서도 거부처분 후 국적국의 정치적 상황이 변화하였더라도 처분의 적법 여부는 변동되지 않는다고 보았다.

4. 검토

생각건대 <판결시설>은 처분 시와 달리 판결의 시기에 따라 적법, 위법해질 수 있다는 문제점이 있고, <절충설>은 취소판결의 기속력의 시간적 범위는 처분 시를 기준으로 하기에 타당하지 않은바 <처분시설>이 타당하다.

Ⅲ. 의무이행심판의 기준시

1. 문제의 소재

부작위에 대한 의무이행심판의 위법, 부당 판단 기준시는 재결 시인데, 거부처분의 경우 판단기준시가 처분시인지, 재결 시인지에 대해 견해의 대립이 있다.

2. 학설

<처분시설>은 의무이행심판 역시 항고심판의 일종으로 위법, 부당한 처분의 사후통제 절차이기에 처분 시가 기준이라고 본다. 반면 <재결시설>은 의무이행심판의 취지는 재결 시점에서 일정한 처분을 하는 것이 타당한지를 심리하는 것에 있기에 재결 시를 기준으로 판단함이 맞다는 견해이다.

3. 검토

생각건대 의무이행심판의 청구취지가 처분의 발급이라는 점을 고려할 때, 재결 시를 기준으로 종전의 거부처분을 유지할지, 새로운 거부처분을 발급할지를 결정함이 타당하다.