일본 스마트폰법에 가려진 반독점법 과소집행의 문제
(2026. 1. 17. SSRN 링크 추가: https://papers.ssrn.com/abstract_id=6084726)
최근 SCiDA 블로그에, 18일 목요일 전면 시행을 앞둔 일본 스마트폰법에 대한 짧은 글을 기고하였습니다. 제목은 일본 스마트폰법(Mobile Smartphone Competition Act, MSCA) 중심으로 잡았지만, 사실은 일본 반독점법(Anti-Monopoly Act)에 대한 이야기입니다.
출처 표기: Sangyun Lee, 'Japan’s Smartphone Act (MSCA)in the Shadow of Competition Law Under-Enforcement' (SCiDA Blog, December 15, 2025) https://scidaproject.com/2025/12/15/japans-smartphone-act-mscain-the-shadow-of-competition-law-under-enforcement/
이번 글에선 일본 스마트폰법에 대한 설명은 하지 않고 있기 때문에, 혹시 스마트폰법의 내용이 궁금하신 분들은 참고하실 수 있도록 아래 제가 예전에 썼던 글들의 링크를 정리해둡니다:
일본 스마트폰법에 대한 단상(2) (Nov 18, 2025)
일본 스마트폰법에 대한 단상 (Nov 12, 2025)
일본의 '스마트폰 소프트웨어 경쟁촉진법'(2) (Nov 17, 2025)
일본의 '스마트폰 소프트웨어 경쟁촉진법' (Aug 18, 2024)
일본 스마트폰법이 반독점법 집행의 한계 인식에서 도입되었다는 점에서 시작하여, 스마트폰법이 어떻게 되든 반독점법 과소집행의 문제를 개선하는 노력을 계속 기울여야 한다고 강조한 글입니다. 과소집행 문제를 드러내고 개선 방안들을 도출하기 위해서 한국과의 비교를 해봤고요.
이 글에서 강조되고 있는 논지는, 한국에서는 디지털 플랫폼 경쟁 규제(regulation)가 필요없다는 주장도 잘 뒷받침한다고 생각합니다. 한국은 일본과 달리 공정거래법의 집행(enforcement)이 매우 활발하게 이뤄지는 오히려 과대집행(그리고 과잉규제)이 문제가 되는 상황이기 때문입니다.
관심있는 분들이 참고하실 수 있도록* AI 한국어 번역(Gemini)과 함께 올려둡니다. 감사합니다.
Japan’s Smartphone Act (MSCA) in the Shadow of Competition Law Under-Enforcement
Sangyun Lee (Kyoto University)
Following the European Union’s Digital Markets Act (DMA), Japan has enacted a digital competition regulation (a form of sector-specific regulation that blends competition principles with prescriptive provisions, as Lazar Radic et al. 2024 describe) with a more targeted scope in the smartphone software ecosystem: the Mobile Software Competition Act (MSCA).
유럽연합(EU)의 디지털시장법(DMA)에 이어, 일본은 스마트폰 소프트웨어 생태계에 보다 초점을 맞춘 디지털 경쟁 규제인 '스마트폰 소프트웨어 경쟁촉진법(이하 MSCA)'을 제정했습니다. (이는 라자르 라딕(Lazar Radic) 등이 2024년에 설명한 바와 같이, 경쟁 원칙과 규범적 조항을 혼합한 부문별 규제 형태입니다.)
Even before the Act’s effective date of December 18, 2025, its policy impact already seems to have begun to surface, reshaping problematic practices of Google and Apple (both designated by the Japan Fair Trade Commission (JFTC) in March 2025). For instance, it was reported in November that Apple began preparing to enable third-party app stores on its mobile operating system. Earlier, Google had announced its plans to introduce choice screens for search engines and browsers in Japan.
2025년 12월 18일인 법 시행일 이전임에도 불구하고, 그 정책적 효과는 이미 나타나기 시작하여 구글과 애플(두 기업 모두 2025년 3월 일본 공정취인위원회(JFTC)에 의해 지정됨)의 문제적 관행들을 재편하고 있는 것으로 보입니다. 예를 들어, 지난 11월 보도에 따르면 애플은 자사 모바일 운영체제에서 제3자 앱 스토어를 허용하기 위한 준비에 착수했습니다. 그보다 앞서 구글은 일본 내에서 검색 엔진과 브라우저에 대한 선택 화면(choice screens)을 도입할 계획이라고 발표한 바 있습니다.
Sources: Tzzlala’s X post (https://x.com/Tzzlala/status/1985857946082070604) and Google’s webpage (https://www.android.com/choicescreen/msca/)
From an outcome-oriented perspective, these developments may understandably be viewed as a success. Whether the legislative intent itself was genuinely good for competition and consumer welfare is a separate question (for concerns raised about the MSCA, see here or here). But setting that question aside, in any event, the MSCA appears to be workable in delivering what it was intended to achieve.
결과 중심적인 관점에서 볼 때, 이러한 전개는 성공적인 것으로 평가받을 만합니다. 입법 의도 자체가 진정으로 경쟁과 소비자 후생을 위한 것이었는지는 별개의 문제입니다(MSCA에 대해 제기된 우려들은 여기나 여기를 참조). 그러나 그 질문을 차치하고 보면, 어쨌든 MSCA는 본래 의도했던 성과를 도출하는 데 있어 작동 가능한 것으로 보입니다.
Yet, despite these early signs of potential effectiveness of the new rule, it should be recalled that the MSCA did not emerge in a vacuum; it was introduced as a legislative response to address the ineffectiveness of Japan’s competition law, the Anti-Monopoly Act (AMA). Regardless of the MSCA’s apparent success, the underlying ineffectiveness issue remains unresolved, and strengthening competition enforcement under the AMA continues to be an essential and outstanding task for Japan.
하지만 이 새로운 규칙의 효과성에 대한 초기 징후들에도 불구하고, MSCA가 진공 상태에서 등장한 것은 아니라는 점을 상기해야 합니다. 이 법은 일본 경쟁법인 독점금지법(AMA)의 비효율성에 대응하기 위한 입법적 조치로 도입되었습니다. MSCA의 외견상 성공과 관계없이, 기저에 깔린 비효율성 문제는 여전히 미해결 상태이며, AMA 하에서의 경쟁 집행 강화는 일본에게 있어 필수적이고 아직 해결되지 않은 과제로 남아 있습니다.
Against this backdrop, this piece, setting the MSCA’s doctrinal details (for which, see Masako Wakui’s previous SCiDA post) aside, revisits the AMA’s under-enforcement problem that prompted Japan’s turn toward ex ante regulation, and examines its underlying causes, as well as why policymakers opted for the MSCA rather than confronting the issues directly—drawing on a comparison with Korea, a jurisdiction with broadly similar institutional features but markedly different enforcement outcomes.
이러한 배경에서 본고는 MSCA의 법리적 세부 사항(이에 대해서는 Masako Wakui의 이전 SCiDA 게시물 참조)은 논외로 하고, 일본이 사전 규제(ex ante regulation)로 선회하게 된 계기인 AMA의 과소집행 문제를 재조명합니다. 또한 그 근본 원인은 무엇인지, 그리고 왜 정책 입안자들이 문제를 정면으로 해결하는 대신 MSCA를 선택했는지를 검토합니다. 특히 제도적 특징은 대체로 유사하지만 집행 결과는 확연히 다른 한국과의 비교를 통해 이를 살펴볼 것입니다.
Through this, it seeks to underscore the need for continued efforts to address the obstacles to stronger competition enforcement and offers several policy ideas that may be considered in pursuing this objective.
이를 통해 본고는 더 강력한 경쟁 집행을 가로막는 장애물을 해결하기 위한 지속적인 노력의 필요성을 강조하고, 이 목표를 달성하기 위해 고려할 수 있는 몇 가지 정책적 제언을 제시하고자 합니다.
Why was the AMA regarded as ill-equipped, necessitating the MSCA?
왜 AMA는 역부족으로 여겨져 MSCA를 필요로 했는가?
As a starting point, it is useful to revisit the rationales that led to the MSCA’s enactment.
As in the EU, in Japan too, the ineffectiveness of the AMA (in non-cartel areas) was a key justification underpinning the need for ex ante competition regulation, with a designation system (removing the need to define relevant markets) and statutory prohibitions (removing the requirement of an analysis of anti-competitive effects).
논의의 출발점으로서, MSCA 제정을 이끈 근거들을 되짚어보는 것이 유용합니다. EU와 마찬가지로 일본에서도 (카르텔 이외의 영역에서) AMA의 비효율성은 사전적(ex ante) 경쟁 규제의 필요성을 뒷받침하는 핵심 명분이었습니다. 이 규제는 (관련 시장을 획정할 필요를 없애는) 지정 제도와 (반경쟁적 효과 분석 요건을 제거하는) 법정 금지 행위 유형을 특징으로 합니다.
This perception was reflected, for example, in the 2023 Market Study Report on Mobile OS and Mobile App Distribution (2023 Report) and the Regulatory Impact Assessment. In Japan’s context, the rationale was rather convincing, though not uncontroversial, considering that the formal statutes in the AMA have been significantly decoupled from the JFTC’s actual enforcement practice.
이러한 인식은 예를 들어 '2023년 모바일 OS 및 모바일 앱 유통에 관한 시장 실태조사 보고서(2023 보고서)'와 '규제 영향 평가'에 반영되었습니다. 일본의 맥락에서 이러한 논거는 꽤 설득력이 있었는데(논란의 여지가 없는 것은 아니지만), 이는 AMA의 법문 규정과 JFTC의 실제 집행 관행이 상당히 괴리되어 있었기 때문입니다.
First, Article 8-4, together with Article 2(7), empowers the JFTC to order structural remedies, including break-ups, against companies in monopolistic situations; yet, this provision has never been invoked, and thus has retained only ceremonial significance.
첫째, 제8조의4는 제2조 제7항과 결합하여 JFTC에 기업 분할을 포함한 구조적 조치를 명할 권한을 부여하고 있습니다. 이는 '독점적 상태(monopolistic situation)'에 있는 기업을 대상으로 합니다. 그러나 이 조항은 단 한 번도 발동된 적이 없어, 상징적인 의미만 지니게 되었습니다.
Indeed, several points made in the 2023 Report, in my view, suggest to a large extent that the smartphone ecosystem may constitute a close example of the “monopolistic situation” within the meaning of Article 2(7), yet the JFTC did not even appear to consider attempting to rely on this provision. Perhaps this was due to a prevailing perception that the provision is not practically usable, despite calls by some academics for its modernization and meaningful application (see Wakui, 2021). At the policy document level, the potential role of Article 8-4 was last meaningfully discussed in the 2017 Report of Study Group on Data and Competition Policy (by the Competition Policy Research Center) as a means to address the data concentration issue (see its English version, pp. 25-26). Since then, the provision has received virtually no further attention in policy documents.
실제로 '2023 보고서'의 몇몇 지적들은 스마트폰 생태계가 제2조 제7항의 의미 내에서 '독점적 상태'의 유력한 사례가 될 수 있음을 시사한다고 봅니다. 그러나 JFTC는 이 조항에 의거하려는 시도조차 고려하지 않은 것으로 보입니다. 이는 일부 학자들의 현대화 및 유의미한 적용 요구(Wakui, 2021 참조)에도 불구하고, 해당 조항이 실무적으로 사용 불가능하다는 인식이 지배적이었기 때문일 수 있습니다. 정책 문서 수준에서 제8조의4의 잠재적 역할이 마지막으로 유의미하게 논의된 것은 2017년 '데이터와 경쟁정책 연구회 보고서'(경쟁정책연구센터 작성)에서 데이터 집중 문제를 해결하기 위한 수단으로서였습니다. 그 이후로 이 조항은 정책 문서에서 사실상 더 이상 주목받지 못했습니다.
Second, consider the enforcement record of Article 3, which prohibits (private) monopolization. Article 3, the Japanese equivalent of Section 2 of the Sherman Act or Article 102 of the Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU), has also shown clear limitation in enforcement.
둘째, 사적 독점(private monopolization)을 금지하는 제3조의 집행 기록을 봅시다. 미국 셔먼법 제2조나 EU 기능조약(TFEU) 제102조에 해당하는 일본의 제3조 역시 집행에 있어 명확한 한계를 보여왔습니다.
For instance, since the introduction of the surcharge (fine) system for exclusionary private monopolization by the 2009 AMA amendment (effective 2010) (see e.g., Article 7-9(2), AMA), the JFTC has imposed a fine in only one private monopolization case, the Mainami case (concerning a dominant aviation fuel supplier’s exclusive dealing). Even before that, only a very small number of exclusionary monopolization cases, such as NTT East (Supreme Court 2010) and JASRAC (Supreme Court 2015), resulted in formal sanctions (see Simon Vande Walle 2025, pp. 8-11).
예를 들어, 2009년 AMA 개정(2010년 시행)으로 배제적 사적 독점에 대한 과징금 제도가 도입된 이래(AMA 제7조의9 제2항 등 참조), JFTC가 사적 독점 사건에서 과징금을 부과한 사례는 단 한 건, '마이나미(Mainami) 사건'(지배적 항공유 공급업체의 배타적 거래 관련)뿐입니다. 그 이전에도 NTT 동일본 사건(2010년 대법원 판결)이나 JASRAC 사건(2015년 대법원 판결) 등 극소수의 배제적 독점 사건만이 공식적인 제재로 이어졌습니다(Simon Vande Walle 2025, pp. 8-11 참조).
Third, take the unfair trading practice (UTP) rule under Article 19 of the AMA.
셋째, AMA 제19조에 따른 불공정거래행위(UTP) 규정을 살펴봅시다.
For international readers unfamiliar with Japan’s system, a brief clarification may be helpful: Roughly speaking, the UTP rule, which similarly exists in competition laws of Korea and Taiwan, can be described as a Japanese equivalent to the unfair methods of competition clause under Section 5 of the US FTC Act, though only under its most expansive and progressive interpretations. The UTP prohibition enables earlier and less demanding intervention against incipient violations of the AMA by non-dominant firms—including practices that lessen competition, abuse of superior bargaining position, and unfair competition practices (see Wakui 2018, pp. 141-142 for a quick overview; see also Kawahama et al. 2008 for deeper analysis).
일본 제도에 익숙하지 않은 해외 독자를 위해 간단히 설명하자면, 한국이나 대만의 경쟁법에도 존재하는 UTP 규정은 대략적으로 미국 연방거래위원회(FTC)법 제5조의 '불공정 경쟁 방법(unfair methods of competition)' 조항에 해당한다고 볼 수 있습니다(가장 광범위하고 진보적인 해석을 전제로 할 때). UTP 금지는 비(非)시장지배적 사업자에 의한 초기 단계의 위반 행위—경쟁 감살 행위, 우월적 지위 남용, 부당한 고객 유인 등을 포함—에 대해 보다 조기에, 덜 까다로운 요건으로 개입할 수 있게 해줍니다(개요는 Wakui 2018, pp. 141-142; 심층 분석은 Kawahama et al. 2008 참조)
Source: Sangyun Lee, ‘Japan and Korea's Competition Law – Digital Platform Cases –’ (Kyushu University, June 2025), p. 3.
As Steven Van Uytsel and Yoshiteru Uemura (2021) point out, by relying on this tool, the JFTC can sanction abuses without dominance more broadly, particularly in the digital context, without being required to conduct full-scale, precise analyses of anticompetitive effects. And in practice, the JFTC’s enforcement has been somewhat active under the UTP framework. In digital sectors particularly, it has been reported that the JFTC has handled more than 10 cases since the mid-2010s. And notably, as I have discussed elsewhere, in April 2025 the JFTC sanctioned Google under the UTP framework (for its MADAs and RSAs). This Google case marks the JFTC’s first formal sanction against a Big Tech company in Japan (albeit without a fine).
Steven Van Uytsel과 Yoshiteru Uemura(2021)가 지적하듯이, JFTC는 이 도구에 의존함으로써 특히 디지털 맥락에서 반경쟁적 효과에 대한 완전하고 정밀한 분석 없이도 지배적 사업자가 아닌 자의 남용 행위를 더 폭넓게 제재할 수 있습니다. 실제로 JFTC는 UTP 프레임워크 하에서 다소 활발한 집행을 보여왔습니다. 특히 디지털 부문에서 JFTC는 2010년대 중반 이후 10건 이상의 사건을 처리한 것으로 알려졌습니다. 주목할 점은, 제가 다른 곳에서 논의했듯이 2025년 4월 JFTC가 구글을 UTP 혐의(MADA 및 RSA 관련)로 제재했다는 것입니다. 이 구글 사건은 JFTC가 빅테크 기업을 상대로 내린 최초의 공식 제재(비록 과징금은 없었지만)라는 점에서 의미가 있습니다.
Here, one might reasonably ask why Japan needed the MSCA, given that the UTP law already appeared to be addressing the ineffective enforcement under Article 3.
여기서 누군가는 "UTP 법리가 이미 제3조(사적 독점) 하의 집행 비효율성을 해결하고 있는 것처럼 보이는데, 굳이 MSCA가 필요했는가?"라고 합리적인 의문을 제기할 수 있습니다.
This argument is reasonable, on paper. But a closer examination reveals that the UTP framework has also shown limitations in practice. As Vande Walle’s (2023) research summarises well, covering the period from 2013 to 2022, almost all digital cases in Japan were closed with commitments, or voluntary measures, without any finding of breaches of the AMA. This includes the case concerning Apple’s anti-steering, which the JFTC closed without finding any breaches, accepting only voluntary measures from Apple in 2021. Such a light-touch approach has weakened the law’s deterrent effect and effectively removed the possibility of follow-up damage claims under Articles 25-26.
이 주장은 서류상으로는 타당합니다. 그러나 면밀히 살펴보면 UTP 프레임워크 역시 실무적으로 한계를 드러냈음을 알 수 있습니다. Vande Walle(2023)의 연구가 잘 요약하고 있듯이, 2013년부터 2022년까지 일본의 거의 모든 디지털 사건은 AMA 위반 인정 없이 '확약(commitments)'이나 '자진 시정 조치'로 종결되었습니다. 여기에는 2021년 애플의 안티스티어링(anti-steering) 사건도 포함되는데, JFTC는 위반 사실을 인정하지 않은 채 애플의 자발적 조치만을 수용하고 사건을 종결했습니다. 이러한 '가벼운 접근(light-touch approach)'은 법의 억지력을 약화시켰고, 제25조-26조에 따른 후속 손해배상 청구 가능성을 사실상 제거했습니다.
That said, one may still argue that the commitments and voluntary measures have enabled the swift correction of competition concerns, especially in fast-moving digital markets, and thus cannot be regarded as evidence of ineffectiveness or under-enforcement.
물론, 이러한 확약이나 자발적 조치가 빠르게 변화하는 디지털 시장에서 경쟁 우려를 신속하게 시정할 수 있게 했으므로 비효율성이나 과소집행의 증거로 볼 수 없다는 반론이 있을 수 있습니다.
That argument is not without merit. Swift resolutions can indeed play a constructive role in fast-moving digital markets. But the argument holds only when such measures operate against a credible baseline of deterrence, with appropriate sanctions serving as the rule rather than the exception. The AMA’s enforcement does not fit this description.
이 주장도 일리는 있습니다. 신속한 해결은 분명 긍정적인 역할을 할 수 있습니다. 하지만 이는 그러한 조치들이 '확실한 억지력(credible baseline of deterrence)'—즉, 적절한 제재가 원칙이고 예외적인 경우에만 자진 시정이 허용되는 상황—을 배경으로 작동할 때만 유효합니다. AMA의 집행 현실은 이러한 설명에 부합하지 않습니다.
Perhaps most tellingly, the picture of Japan’s under-enforcement becomes clear, particularly when viewed in comparison with Korea, an economy of a comparable developmental stage and institutional design, where the Korea Fair Trade Commission (KFTC) operates with broadly similar institutional capacity to the JFTC and where a similar UTP framework is enshrined in the competition law, the Monopoly Regulation and Fair Trade Act (MRFTA).
가장 단적인 예로, 일본의 과소집행 상황은 유사한 경제 발전 단계와 제도적 설계를 가진 한국과 비교할 때 명확해집니다. 한국 공정거래위원회(KFTC)는 JFTC와 대체로 유사한 제도적 역량을 갖추고 있으며, '독점규제 및 공정거래에 관한 법률(MRFTA, 공정거래법)' 내에 유사한 UTP 프레임워크를 두고 있습니다.
Sources: Hisashi Naito, ‘Japan’s per capita GDP ranks 22nd in OECD, behind South Korea’ The Asahi Shimbun (December 24, 2024); Global Competition Review, Rating Enforcement: Star Ratings 2024 (September 2024).
Reportedly, during a broadly similar period in which the JFTC had imposed no formal sanctions, the KFTC handled 15 infringement cases against digital platform companies, including both abuse of dominance (Article 5, formerly Article 3-2, MRFTA) and UTP (Article 45, formerly Article 23, MRFTA) cases. For illustration, the cases include the Google Play Store case, where a corrective order together with a fine of KRW 42.1 billion (approx. JPY 4.2 billion) was imposed, and the Google Android case, where a corrective order together with a fine of approximately KRW 207.4 billion (approx. JPY 20.7 billion) was imposed. (KRW 1,000 ≈ JPY 100.) It is also notable that several of the above cases have even been referred to the prosecution for criminal sanctions, and that there are several more cases where the KFTC closed without formal sanctions.
보도에 따르면, JFTC가 공식 제재를 전혀 부과하지 않았던 것과 대체로 겹치는 기간 동안, KFTC는 디지털 플랫폼 기업을 상대로 시장지배적 지위 남용(MRFTA 제5조, 구 제3조의2)과 불공정거래행위(제45조, 구 제23조)를 포함하여 15건의 위반 사건을 처리했습니다. 예를 들어, 구글 플레이 스토어 사건에서는 시정명령과 함께 421억 원(약 42억 엔)의 과징금을, 구글 안드로이드 사건에서는 시정명령과 함께 약 2,074억 원(약 207억 엔)의 과징금을 부과했습니다. (1,000원 ≈ 100엔). 위 사건 중 일부는 검찰 고발로 이어졌으며, KFTC가 공식 제재 없이 종결한 사건도 다수 더 있다는 점 또한 주목할 만합니다.
Meanwhile, although it is not a digital platform case, the 2016 Qualcomm II case is also worth noting for comparison. At times, the JFTC’s under-enforcement is attributed to the practical difficulty of imposing substantial fines on foreign firms (see Hiroshi Nakazato’s comment) and to the complexity of handling technically sophisticated cases. Yet in Qualcomm II, the KFTC imposed an exceptionally large fine, KRW 1.03 trillion (approx. JPY 103 billion), in a highly technical SEP-licensing dispute. This example illustrates that, despite such challenges, smaller competition authorities (than the European Commission or the US Federal Trade Commission, FTC) can also pursue technically complex and high-stakes cases and impose substantial financial penalties.
한편, 디지털 플랫폼 사건은 아니지만 비교를 위해 2016년 퀄컴(Qualcomm) II 사건도 언급할 가치가 있습니다. 때때로 JFTC의 과소집행은 외국 기업에 대해 실질적인 과징금을 부과하는 현실적 어려움이나 기술적으로 복잡한 사건을 다루는 난이도 때문이라고 설명되곤 합니다. 그러나 퀄컴 II 사건에서 KFTC는 고도로 기술적인 표준필수특허(SEP) 라이선싱 분쟁에서 1조 300억 원(약 1,030억 엔)이라는 이례적인 거액의 과징금을 부과했습니다. 이 사례는 유럽 집행위원회(EC)나 미국 연방거래위원회(FTC)보다 작은 규모의 경쟁 당국이라 할지라도 기술적으로 복잡하고 중대한 사건을 추적하여 상당한 금전적 제재를 가할 수 있음을 보여줍니다.
Taken together, I find that Japan’s digital and tech market enforcement record, where too many violations are allowed to remain unpunished to the detriment of the public interest, can reasonably be described as under-enforcement. This is all the more so given that Japan’s economy is more than twice the size of Korea’s. And this finding aligns with the rationales advanced for the enactment of the MSCA.
종합해 볼 때, 지나치게 많은 위반 행위가 공익을 해치며 처벌받지 않은 채 남아있는 일본의 디지털 및 기술 시장 집행 기록은 합리적으로 보아 '과소집행(under-enforcement)'이라 칭할 수 있습니다. 일본 경제 규모가 한국의 두 배 이상이라는 점을 감안하면 더욱 그렇습니다. 그리고 이러한 결론은 MSCA 제정을 위해 제시된 근거들과도 일치합니다.
If the AMA has been ineffective, why?
AMA가 효과적이지 않았다면, 그 이유는 무엇인가?
Then, why has the enforcement of the AMA encountered such serious difficulties? And, more importantly, why were the underlying challenges or problems, if any, addressed not through broader institutional reform efforts but instead through the enactment of a narrowly targeted competition regulation, the MSCA?
그렇다면, 왜 AMA의 집행은 그토록 심각한 난관에 봉착했을까요? 그리고 더 중요한 질문으로, 기저에 깔린 도전 과제나 문제점이 있었다면, 왜 이는 광범위한 제도 개혁 노력이 아닌 MSCA라는 좁게 타겟팅된 경쟁 규제의 제정을 통해 다루어졌을까요?
Based on discussions and comments from colleagues over the past few years, I have come to view the issue along two broad dimensions (albeit tentatively).
지난 몇 년간 동료들과의 토론 및 의견을 바탕으로, 저는 이 문제를 (잠정적이나마) 크게 두 가지 차원에서 바라보게 되었습니다.
Judicial passivity as a doctrinal constraint
법리적 제약으로서의 사법부의 소극성 (Judicial Passivity)
First, judicial passivity can be identified as a cause, and I find that it may have been regarded as one that is difficult to resolve within any foreseeable timeframe.
첫째, 사법부의 소극적 태도를 원인으로 꼽을 수 있으며, 이는 가까운 시일 내에 해결하기 어려운 문제로 여겨졌을 수 있습니다.
Although it is nothing new, in Japan too, there is a widely shared concern about the courts’ extremely cautious approach toward competition law enforcement. In fact, the 2023 Report’s findings, including the view that the AMA enforcement alone is not sufficient to ensure timely intervention, are closely connected to this concern about judicial passivity. And apparently, this concern also formed part of the basis for the JFTC’s choice to rely on a UTP provision (specifically, one on “trading on restrictive terms”), not on monopolization, in the 2025 Google case (see commentators’ observations, which align with my view, here).
비단 일본만의 문제는 아니지만, 일본 내에서도 경쟁법 집행에 대한 법원의 극도로 신중한 접근에 대해 널리 공유된 우려가 존재합니다. 실제로 '2023 보고서'의 결과, 특히 적시에 개입하기에 AMA 집행만으로는 충분하지 않다는 견해는 이러한 사법 소극주의에 대한 우려와 밀접하게 연관되어 있습니다. 또한 2025년 구글 사건에서 JFTC가 '사적 독점' 조항이 아닌 UTP 조항(구체적으로는 '구속 조건부 거래')에 의거하기로 선택한 것 역시 이러한 우려가 근거가 된 것으로 보입니다 (제 견해와 일치하는 전문가들의 관측은 여기를 참조).
Then let us examine how Japanese courts doctrinally approach unilateral anticompetitive conduct under the AMA. What follows focuses solely on monopolization, given that the analytical framework for UTP cases (mainly, UTPs that lessen competition) can broadly be seen as a more relaxed variation of the monopolization standard.
그렇다면 일본 법원은 AMA 하에서 일방적 반경쟁 행위를 법리적으로 어떻게 접근할까요? 여기서는 UTP 사건(주로 경쟁을 감쇄하는 UTP)의 분석 틀이 사적 독점 기준의 다소 완화된 변형으로 볼 수 있다는 점을 감안하여, 사적 독점(Monopolization)에만 초점을 맞춰보겠습니다.
To my understanding, when interpreting monopolization and assessing market power, the Japanese courts appear to follow an approach closer to the U.S. antitrust concept of monopoly power, as defined in du Pont (1956), drawing on the classical, Stiglerian notion of price-controlling power, rather than the exclusionary Bainian market power. It is understood as narrower and stricter than the dominance threshold of the EU.
제 이해로는, 사적 독점을 해석하고 시장지배력을 평가할 때 일본 법원은 EU의 '시장지배적 지위(dominance)' 개념보다는 1956년 듀폰(du Pont) 판결에서 정의된 미국 반독점법상의 '독점력(monopoly power)' 개념에 더 가까운 접근을 취하는 것으로 보입니다. 이는 배타적인 베인(Bainian)적 시장지배력보다는 고전적인 스티글러(Stiglerian)적 가격 통제력 개념에 기반한 것으로, EU의 기준보다 더 좁고 엄격한 것으로 이해됩니다.
For example, in NTT East (2010) (a vertically integrated network operator’s margin squeeze case), the Supreme Court ruled that, for exclusionary conduct to constitute monopolization under Article 3 (together with Article 2(5)), it must “artificially deviate from the scope of the normal method of competition from the point of view of forming, maintaining, or strengthening its market power.” As for the meaning of the market power, although there has been no further definitive clarification, the Tokyo High Court in the old Toho-shintoho case (1953) treated it as equivalent to one’s ability to determine price, quality, volume, and various other terms.
예를 들어, NTT 동일본 사건(2010년, 수직 통합된 통신망 사업자의 이윤 압착 사건)에서 대법원은 제3조(제2조 제5항과 결합)에 따른 사적 독점이 성립하기 위해서는 배제 행위가 "자신의 시장지배력을 형성·유지·강화한다는 관점에서 정상적인 경쟁 수단의 범위를 일탈하여 인위적"이어야 한다고 판시했습니다. 시장지배력의 의미에 대해서는 이후 확정적인 명확화가 없었으나, 과거 도쿄고등법원은 토호-신토호(Toho-shintoho) 사건(1953년)에서 이를 가격, 품질, 수량 및 기타 조건을 결정할 수 있는 능력과 동등한 것으로 취급했습니다.
As elsewhere, in Japan as well, the mere possession of such power is not sufficient to violate the AMA. The power must be exercised in a manner that deviates from competition on the merits (in an “abnormal”, “artificial” way), resulting in exclusionary effects. Although the actual exit of competitors is not required to establish illegal exclusion, “forming, maintaining, or strengthening its market power” must be proved to establish the “substantial restraint of competition” requirement in Article 2(6), AMA (see Wakui (2018), p.66; Koki Arai (2019), Chapter 2).
다른 국가들과 마찬가지로 일본에서도 그러한 힘을 보유하고 있다는 것만으로는 AMA 위반이 되지 않습니다. 그 힘이 본래의 경쟁(competition on the merits)에서 벗어난 방식("비정상적", "인위적" 방식)으로 행사되어 배제적 효과를 초래해야 합니다. 비록 불법적인 배제를 입증하기 위해 경쟁자의 실제 퇴출이 요구되지는 않으나, AMA 제2조 제6항의 "경쟁의 실질적 제한(substantial restraint of competition)" 요건을 충족하기 위해서는 "시장지배력의 형성, 유지 또는 강화"가 입증되어야 합니다 (Wakui (2018), p.66; Koki Arai (2019), Chapter 2 참조).
They are certainly not very lenient. It is understandable that these judicial constraints may have contributed to enforcement difficulties, and that they were viewed as unlikely to be resolved in the short term.
이러한 기준들은 확실히 관대하지 않습니다. 이러한 사법적 제약이 집행의 어려움에 기여했을 것이며, 단기간 내에 해결될 가능성이 낮은 문제로 간주되었을 것임은 이해할 만합니다.
JFTC’s passivity as an aggravating factor
상황을 악화시키는 요인으로서의 JFTC의 소극성
As noted above, however, judicial passivity is hardly unique to Japan; it is a familiar issue of competition law across jurisdictions. Moreover, although Japan’s doctrinal standards are not especially low, they also do not appear aberrantly stringent when assessed from an external comparative perspective (a view that contrasts with the mainstream domestic understanding). The ‘judicial passivity’ argument alone does not seem sufficient to explain the degree of under-enforcement observed in Japan, particularly when contrasted with comparable jurisdictions, and this seems to call for a closer examination of factors internal to the JFTC.
그러나 앞서 언급했듯이 사법 소극주의는 일본만의 고유한 문제는 아닙니다. 이는 전 세계 경쟁법의 일반적인 이슈입니다. 더욱이 일본의 법리적 기준이 특별히 낮은 것은 아니지만, 외부의 비교법적 관점에서 평가할 때 비정상적으로 엄격해 보이지도 않습니다(이는 일본 국내의 주류적 이해와는 대조적인 견해입니다). '사법부의 소극성' 논거 그것만으로는, 특히 비교 가능한 다른 관할권들과 대조해 볼 때 일본에서 관찰되는 과소집행의 정도를 충분히 설명하지 못하는 것으로 보입니다. 따라서 JFTC 내부의 요인들을 더 면밀히 검토할 필요가 있습니다.
Once again, a comparison with Korea may be instructive. The Korean Supreme Court also requires a similarly demanding set of requirements to establish abuse, including the market dominant power, conduct, its anticompetitive effects, causality, and even subjective intent, since the 2007 POSCO decision (a vertically integrated steelmaker’s refusal-to-deal case). This stance has been repeatedly reaffirmed in the following cases, including the 2025 NAVER Shopping case (a dominant search platform’s self-preferencing case). Nevertheless, as seen above (and in the table below as well), the KFTC, differently from the JFTC, persistently brings MRFTA infringement cases and repeatedly tests doctrinal boundaries, despite the risk of losing on appeal and, more interestingly, academic criticisms of its over-enforcement. What, then, explains this divergence?
다시 한번 한국과의 비교가 유의미할 수 있습니다. 한국 대법원 역시 2007년 포스코(POSCO) 판결(수직 통합된 철강 제조사의 거래 거절 사건) 이후 시장지배적 지위, 행위, 반경쟁적 효과, 인과관계, 심지어 주관적 의도까지 포함하는 까다로운 요건들을 요구해 왔습니다. 이러한 입장은 2025년 네이버 쇼핑(NAVER Shopping) 사건(지배적 검색 플랫폼의 자사 우대 사건)을 포함한 후속 판례들에서도 반복적으로 재확인되었습니다. 그럼에도 불구하고 앞서 살펴본 바와 같이(그리고 아래 표에서도 볼 수 있듯이), KFTC는 JFTC와 달리 패소 위험과 학계의 과잉집행(over-enforcement) 비판에도 불구하고 지속적으로 MRFTA 위반 사건을 제기하고 법리적 경계를 시험하고 있습니다. 그렇다면 이러한 차이는 무엇으로 설명될까요?
Source: KFTC, Statistical Yearbook of 2024 (2025), p. 32.
In my view, beyond the statutory hurdles and judicial passivity, the JFTC’s own risk-averse attitude has been a key underlying cause of the AMA’s under-enforcement and helps explain the policy choice to adopt a new rule rather than testing the AMA’s reach through enforcement. Indeed, as I discussed elsewhere, in Japan there is a perception that the JFTC tends to use its enforcement discretion not to flex its power through sanctions (as in most jurisdictions), but in the opposite way: to close cases by resolving concerns rapidly and smoothly, in order to avoid legal disputes. In this sense, the MSCA tends to be justified as a baseline that restricts the JFTC’s downward discretion.
제 견해로는 법적 장벽이나 사법부의 소극성을 넘어, JFTC 자체의 '위험 회피적(risk-averse)' 태도가 AMA 과소집행의 핵심 원인이었으며, 왜 정책 당국이 집행을 통해 AMA의 범위를 시험하는 대신 새로운 규칙(MSCA)을 도입하는 정책적 선택을 했는지를 설명해 준다고 봅니다. 실제로 제가 다른 곳에서 논의했듯이, 일본에서는 JFTC가 제재를 통해 권한을 과시하기보다는(대부분의 관할권처럼), 정반대로 법적 분쟁을 피하기 위해 우려 사항을 신속하고 원만하게 해결하여 사건을 종결하는 방향으로 집행 재량권을 사용하는 경향이 있다는 인식이 존재합니다. 이런 맥락에서 MSCA는 JFTC의 하방 재량(downward discretion)을 제한하는 기준선(baseline)으로서 정당화되는 경향이 있습니다.
What explains the JFTC’s risk-averse approach? While a robust account of why the agency becomes so self-restrained would require more extensive empirical research, several hypothetical propositions may nonetheless help frame the discussion.
그렇다면 무엇이 JFTC의 위험 회피적 접근을 설명할까요? 규제 당국이 왜 그토록 자제하게 되었는지에 대한 견고한 설명은 더 광범위한 실증 연구가 필요하겠지만, 몇 가지 가설적 명제들이 논의의 틀을 잡는 데 도움이 될 것입니다.
i. From the perspective of individual enforcers’ incentives
i. 집행기관 구성원 개인들의 유인, 동기의 관점
First, if one applies a methodological individualism lens, the situation may be viewed as stemming from a lack of incentives for individual JFTC officials to take on major antitrust cases and risk losing on appeal.
첫째, 방법론적 개인주의(methodological individualism) 렌즈를 적용해 보면, 이 상황은 개별 JFTC 공무원들이 주요 반독점 사건을 맡아 패소 위험을 감수할 유인이 부족하기 때문에 발생한 것으로 볼 수 있습니다.
In the case of the KFTC, it is observable that officials who handle significant cases, particularly those resulting in infringement findings and substantial fines, are internally praised and gain high reputations, which may contribute to their career advancement. For example, in the Qualcomm II case and the recent NAVER Shopping case (as well as other related NAVER cases handled by the agency’s ICT Task Force), the enforcers were reported (e.g., here and here) to have been selected as KFTC Employees of the Year and subsequently promoted (though, of course, case handling was not the sole factor in their advancement). Such an environment likely contributes to creating strong incentives for KFTC officials to pursue big antitrust cases.
KFTC의 경우, 중대한 사건, 특히 위반 판정 및 거액의 과징금 부과로 이어지는 사건을 처리한 공무원들이 내부적으로 칭찬받고 높은 평판을 얻으며, 이것이 승진에 기여하는 것으로 관찰됩니다. 예를 들어, 퀄컴 II 사건이나 최근 네이버 쇼핑 사건(및 해당 기관의 ICT 전담팀이 처리한 기타 네이버 관련 사건들)에서 담당 공무원들이 '올해의 공정인'으로 선정되고 이후 승진했다는 보도(예: 여기 및 여기)가 있었습니다(물론 사건 처리가 승진의 유일한 요인은 아니었겠지만). 이러한 환경은 KFTC 공무원들이 대형 반독점 사건을 추진할 강력한 유인을 형성하는 데 기여할 가능성이 큽니다.
Of course, the relevant incentives may not be purely institutional but also societal and cultural. For instance, although in Korea the NAVER decisions, Shopping (2023Du32709) and Video (2023Du38219), were later overturned by the Supreme Court, there has been little public criticism of the agency’s alleged overreach or over-enforcement (setting aside expert and academic criticisms). Rather, politicians and civil society groups tend to vocally blame the Court’s conservative stance, aligning themselves with the KFTC. Under such conditions, it is understandable that individual KFTC officials develop even stronger incentives to pursue major antitrust cases, boldly taking risks.
물론 관련 유인은 순수하게 제도적인 것뿐만 아니라 사회적, 문화적인 것일 수도 있습니다. 예를 들어 한국에서는 네이버 쇼핑(2023두32709) 및 동영상(2023두38219) 사건 판결이 나중에 대법원에서 파기환송 되었음에도 불구하고, 당국의 권한 남용이나 과잉집행에 대한 대중적 비판은 거의 없었습니다(전문가나 학계의 비판은 논외로 하고). 오히려 정치인들과 시민사회 단체들은 KFTC의 편에 서서 법원의 보수적 입장을 소리 높여 비난하는 경향이 있습니다. 이러한 조건 하에서 개별 KFTC 공무원들이 위험을 감수하고 대담하게 대형 반독점 사건을 추진할 더 강력한 유인을 갖게 되는 것은 이해할 만합니다.
Meanwhile, I personally have not observed such incentive structures in Japan. There might be internal mechanisms rewarding tough and active enforcers, but they are not publicly quite visible. Also, it seems unlikely that civil society groups in Japan are as pro-competition or as vocal on economic matters as those in Korea.
반면, 저는 개인적으로 일본에서 그러한 유인 구조를 관찰하지 못했습니다. 강력하고 적극적인 집행관에게 보상하는 내부 메커니즘이 있을지는 모르나, 대외적으로는 잘 보이지 않습니다. 또한 일본의 시민사회 단체들이 한국만큼 경쟁 친화적이거나 경제 문제에 대해 목소리를 내는 것 같지도 않습니다.
Although these perceptions are tentative and provisional, if one assumes they are accurate, it can reasonably be concluded that, under such institutional and societal settings, JFTC officials have had limited incentives to pursue big monopolization cases.
이러한 인식들이 잠정적이고 임시적인 것이라 하더라도, 만약 이것이 정확하다고 가정한다면, 그러한 제도적·사회적 환경 하에서 JFTC 공무원들이 대형 독점 사건을 추진할 유인은 제한적이었다고 합리적으로 결론 내릴 수 있습니다.
ii. From the perspective of organizational design
ii. 조직 설계의 관점
Second, the JFTC’s possibly limited bureaucratic power within the broader government may be relevant to the agency’s extreme cautiousness.
둘째, 정부 전체 내에서 JFTC가 가질 수 있는 제한적인 관료제 권력(bureaucratic power)이 기관의 극단적인 신중함과 관련이 있을 수 있습니다.
Although it is often overlooked in mainstream discourse in competition law (perhaps overshadowed by the appealing, but unrealistic, notion of “independence”), the degree of influence that competition authorities hold within the government’s overall decision-making process is very important. I find that it is perhaps more crucial than any statutory settings, particularly in East Asian contexts, where the central government, whether democratic or not, typically maintains a very strong grip over the economy.
경쟁법 주류 담론에서는 종종 간과되지만("독립성"이라는 매력적이나 비현실적인 개념에 가려져), 정부의 전체 의사결정 과정 내에서 경쟁 당국이 가지는 영향력의 정도는 매우 중요합니다. 저는 이것이 어떤 법적 설정보다 중요할 수 있다고 봅니다. 특히, 민주적이든 아니든, 중앙 정부가 경제에 대해 매우 강력한 통제력을 유지하는 동아시아 맥락에서는 더욱 그렇습니다.
From a comparative perspective, in Korea, the problem of a lack of bureaucratic power relative to other departments was starkly revealed in the Korean Air/Asiana Airlines merger case. This was a case in which the Korean government pursued a monopolistic deal (two-to-one deal) in the aviation sector based solely on industrial policy considerations, seriously marginalizing competition law concerns and the KFTC’s role. Putting all details aside, this case showed how the voice of a powerful competition authority, like the KFTC, can be so powerless when confronted by government departments with greater bureaucratic power, such as the Ministry of Economy and Finance.
비교적 관점에서 보자면, 한국에서는 타 부처에 비해 부족한 관료제 권력 크기의 문제가 '대한항공/아시아나항공 합병 사건'에서 적나라하게 드러났었습니다. 이 사건은 한국 정부가 오로지 산업 정책적 고려에만 기반하여 항공 부문의 독점적 거래(2-to-1 deal)를 추진하면서, 경쟁법적 우려와 KFTC의 역할을 심각하게 주변화시킨 사례였습니다. 세부 사항을 차치하고라도, 이 사건은 기획재정부와 같이 더 큰 관료제 권력 크기를 가진 정부 부처에 직면했을 때 KFTC와 같은 강력한 경쟁 당국의 목소리가 얼마나 무력해질 수 있는지를 보여주었습니다.
I have not found empirical studies that quantify bureaucratic power rankings within the Japanese government, in contrast to Kenneth J. Meier’s empirical analyses of power hierarchies among US federal agencies (1980) and Jae-Rok Oh’s studies of the Korean bureaucracy, which show that the KFTC occupies a mid-level position within the Korean government (2006; 2011; and 2018). Therefore, it is difficult to assert that the JFTC’s possibly limited internal power has directly shaped its passivity.
저는 Kenneth J. Meier(1980)의 미국 연방 기관 간 권력 위계에 대한 실증 분석이나, KFTC가 한국 정부 내에서 중간 정도의 위치를 점하고 있음을 보여주는 오재록(Jae-Rok Oh)의 한국 관료제 연구(2006; 2011; 2018)와는 대조적으로, 일본 정부 내 관료적 권한 순위를 정량화한 실증 연구를 찾지 못했습니다. 따라서 JFTC의 제한적인 내부 권한이 그들의 소극성을 직접적으로 형성했다고 단정하기는 어렵습니다.
Nevertheless, given that Japan, like Korea, has also long relied on government-led economic growth rather than competition-driven innovation, it is reasonable to suspect that internal power dynamics, operating to the disadvantage of the JFTC, the competition authority, may also shape the JFTC’s enforcement passivity by amplifying the perceived risks of losing appeals and thereby leaving the agency’s officials with little incentive to take bold actions, confronting the courts’ conservative stance.
그럼에도 불구하고, 일본 역시 한국과 마찬가지로 오랫동안 경쟁 주도 혁신보다는 정부 주도 경제 성장에 의존해 왔다는 점을 고려할 때, JFTC(경쟁 당국)에게 불리하게 작동하는 내부 권력 역학이 패소의 리스크, 비용을 증폭시킴으로써 JFTC의 집행 소극성을 형성하고, 결과적으로 기관 공무원들이 법원의 소극적 입장에 맞서 대담한 조치를 취할 유인을 거의 갖지 못하게 만들었다고 의심하는 것은 합리적이라고 봅니다.
This table has been rewritten with reference to the research results from Oh (2006), pp. 190-191, Oh (2011), pp. 83-83, and Oh (2018), p. 158. The year indicated in the top row represents the period during which each study was conducted (the period of data collection and analysis). The number before the agency's name represents its rank, and the number in parentheses next to the agency's name represents the measured power index.
Charting a Path Forward for Stronger AMA Enforcement
더 강력한 AMA 집행을 위한 길을 모색하며
The foregoing analysis shows that none of these challenges is in any way straightforward. Against this backdrop, it is understandable that the pursuit of the MSCA may have appeared to policymakers in Japan as one of the few strategically feasible options, particularly given the wider regulatory climate of the 2020s.
앞선 분석은 이러한 도전 과제 중 어느 하나도 결코 간단하지 않다는 점을 보여줍니다. 이러한 배경에서, 특히 2020년대의 더 광범위한 규제 환경을 고려할 때, 일본의 정책 입안자들에게 MSCA 추진이 전략적으로 실행 가능한 몇 안 되는 옵션 중 하나로 보였을 수 있음은 이해할 만합니다.
That said, as noted above, it should not be forgotten that the MSCA is an exceptional and highly targeted regulatory instrument designed only to complement the AMA. At best, it functions as a symptomatic remedy that may carry significant side effects if relied upon too heavily, such as raising barriers by creating substantial compliance costs or dampening firms’ incentives to innovate, as Gail Slater has aptly pointed out. The fundamental cure for creating a robust competitive environment lies, however difficult and time-consuming it may be, in improving enforcement under the AMA.
그럼에도 불구하고 앞서 언급했듯이, MSCA는 AMA를 보완하기 위해서만 고안된 예외적이고 고도로 선별적인(targeted) 규제 수단이라는 점을 잊지 말아야 합니다. 게일 슬레이터(Gail Slater)가 적절히 지적했듯이, 이는 기껏해야 대증 요법(symptomatic remedy)에 불과하며, 지나치게 의존할 경우 막대한 규제 준수 비용을 발생시키거나 기업의 혁신 유인을 저해하는 등 상당한 부작용을 초래할 수 있습니다. 건전한 경쟁 환경을 조성하기 위한 근본적인 처방은, 아무리 어렵고 시간이 걸리더라도 결국 AMA 하에서의 집행을 개선하는 것에 있습니다.
In this light, several tentative ideas may be put forward as preliminary starting points for strengthening AMA enforcement.
이러한 관점에서, AMA 집행 강화를 위한 예비적 출발점으로 몇 가지 잠정적인 아이디어를 제안해 볼 수 있습니다.
First, from a substantive law perspective, a statutory presumption of market power could be considered in Japan’s context.
첫째, 실체법적 관점에서 일본의 맥락에 맞는 '시장지배력에 대한 법적 추정(statutory presumption of market power)' 도입을 고려할 수 있습니다.
Currently, as Wakui (2021) notes, the JFTC rarely applies Article 3 to a firm with a market share below approximately 80%, even though its Guidelines indicate that around a 50% market share can be the point at which the agency begins to prioritise monopolization cases. In my view, while the 80% threshold (reminiscent of the notion of “superdominant position” of the European General Court in the Google Shopping case) may be reasonable for easing the burden of demonstrating effects, it is far too stringent to be a mere indication of the existence of market power.
현재 Wakui(2021)가 지적하듯이, JFTC는 시장 점유율이 약 80% 미만인 기업에 대해서는 제3조를 거의 적용하지 않습니다. 비록 JFTC 가이드라인은 약 50%의 시장 점유율이 사적 독점 사건을 우선순위에 두기 시작하는 지점이 될 수 있다고 명시하고 있음에도 말입니다. 제 견해로는, 80%라는 기준(구글 쇼핑 사건에서 유럽 일반법원이 언급한 '초(超)시장지배적 지위(superdominant position)' 개념을 연상시키는)은 효과 입증 부담을 완화하기 위한 용도라면 합리적일 수 있으나, 단순히 시장지배력의 존재를 나타내는 지표로서는 지나치게 엄격합니다.
Meanwhile, in Korea, under Article 6 of the MRFTA (formerly Article 4), dominance is statutorily presumed when a single firm’s market share exceeds 50% or three firms’ combined share exceeds 75% (excluding firms with a share below 10%). If similar presumptions were introduced in Japan, such a reform would allow the currently self-restrained JFTC to take bolder actions in future cases, much as the KFTC does.
반면 한국은 MRFTA 제6조(구 제4조)에 따라 1개 사업자의 시장 점유율이 50% 이상이거나, 3개 이하 사업자의 합계가 75% 이상일 경우(점유율 10% 미만 사업자 제외) 시장지배적 사업자로 법적 추정됩니다. 만약 일본에도 유사한 추정 규정이 도입된다면, 현재 스스로를 억제하고 있는 JFTC가 KFTC처럼 향후 사건에서 더 대담한 조치를 취할 수 있게 될 것입니다.
Revising the AMA will certainly not be easy. And given that the statute (Article 2(5), AMA) explicitly refers to “monopoly”, not dominance, the introduction of a statutory presumption may well be criticised as a doctrinal shift, beyond a mere amendment.
물론 AMA 개정은 결코 쉬운 일이 아닙니다. 그리고 법문(AMA 제2조 제5항)이 '지배력(dominance)'이 아닌 '독점(monopoly)'을 명시적으로 언급하고 있다는 점에서, 법적 추정의 도입은 단순한 개정을 넘어선 법 체계적 전환이라는 비판을 받을 수도 있습니다.
Yet, it is notable first that, when the focus is placed on the substance of monopoly, market power, a 50% benchmark is hardly radical; it is firmly established in other jurisdictions, such as the EU (AKZO, para 60).
그러나 첫째, '독점의 실체', 즉 시장지배력에 초점을 맞출 때 50%라는 기준은 결코 급진적이지 않으며, EU(AKZO 판결, 60단락) 등 다른 관할권에서도 확고히 확립된 기준이라는 점에 주목해야 합니다.
Additionally, the 50% quantitative threshold is already embedded in Article 2(7)(i) of the AMA as a statutory indicator of a monopolistic situation, which, as noted above, may trigger structural measures, e.g. break-ups. Admittedly, in this context, the 50% figure refers not to a share “in any particular field of trade” (a relevant market) but to a broader “share of a field of business” (a relevant industry). Even so, this statutory use of a quantitative threshold suggests that incorporating a similar quantitative indicator for market power would not be conceptually inconsistent with the existing framework of the AMA, nor would it constitute an overly radical departure from its doctrinal structure.
또한, 50%라는 정량적 기준은 이미 AMA 제2조 제7항 제1호에 '독점적 상태'의 법적 지표로 내재되어 있으며, 이는 앞서 언급했듯이 기업 분할과 같은 구조적 조치를 촉발할 수 있는 기준입니다. 물론 이 맥락에서의 50%는 "특정한 거래 분야(관련 시장)"에서의 점유율이 아니라 더 넓은 의미의 "사업 분야의 점유율"을 의미한다는 점은 인정합니다. 그렇다 하더라도, 정량적 기준을 법적으로 사용하고 있다는 사실 자체는, 시장지배력에 대해 유사한 정량적 지표를 도입하는 것이 AMA의 기존 틀과 개념적으로 모순되지 않으며, 그 법 체계적 구조로부터 지나치게 급진적인 이탈도 아님을 시사합니다.
Source: Sangyun Lee, ‘Japan and Korea's Competition Law – Digital Platform Cases –’ (Kyushu University, June 2025), p. 7.
Second, to encourage the JFTC to bring more monopolization cases, it may be worth considering whether the agency could be permitted to invoke Article 3 (monopolization) and Article 19 (UTP) concurrently when challenging anti-competitive unilateral conduct.
둘째, JFTC가 더 많은 사적 독점 사건을 제기하도록 장려하기 위해, 당국이 반경쟁적 일방 행위에 대응할 때 제3조(사적 독점)와 제19조(불공정거래행위)를 동시에 적용(병과)할 수 있도록 허용하는 방안을 고려할 가치가 있습니다.
The precise historical or legal rationale behind Japan’s current approach remains unclear to me; however, unlike the KFTC, which, much like the U.S. FTC, can simultaneously rely on both abuse-of-dominance and unfair-practices provisions, the JFTC typically proceeds under either the monopolization rule or the UTP rule, but not both. From a procedural perspective, there may be room for improvement. If concurrent invocation were made possible, the agency could pursue monopolization cases with a lower degree of litigation risk, thereby facilitating more active enforcement.
일본의 현재 접근 방식 배후에 있는 정확한 역사적·법적 근거는 저에게 불명확합니다. 그러나 미국 FTC처럼 지배적 지위 남용 조항과 불공정 행위 조항을 동시에 의거할 수 있는 KFTC와 달리, JFTC는 통상적으로 독점 규정이나 UTP 규정 중 하나만으로 진행하며 둘 다를 사용하지는 않습니다. 절차적 관점에서 볼 때 개선의 여지가 있을 수 있습니다. 동시 적용이 가능해진다면, 당국은 소송 위험을 낮추면서 사적 독점 사건을 추구할 수 있게 되어, 보다 적극적인 집행이 촉진될 것입니다.
Third, as discussed above, the JFTC’s risk-averse attitude, beyond the statutory hurdles or judicial passivity, may have influenced the policy choice to adopt a new rule instead of testing the AMA’s reach. In this sense, if possible, internal incentives for individual enforcers could be explored and would still merit consideration.
셋째, 앞서 논의한 바와 같이 법적 장벽이나 사법 소극주의를 넘어선 JFTC의 '위험 회피적 태도'가 AMA의 범위를 시험하는 대신 새로운 규칙을 채택하게 만든 정책적 선택에 영향을 미쳤을 수 있습니다. 이런 의미에서 가능하다면 개별 집행관을 위한 내부적 유인(incentive) 구조를 모색하는 것 역시 여전히 고려할 가치가 있습니다.
More fundamentally, from an organizational design perspective, it may also be worth rethinking whether the AMA enforcement power should necessarily be exclusive to the JFTC. As William E. Kovacic and David A. Hyman’s work (2012) shows, it is neither impossible nor unprecedented to establish multiple enforcement agencies at the same level of government or to give the power to agencies at multiple levels of government. In fact, in the view of the redundancy theory, institutional overlaps under certain conditions can help prevent erroneous omissions, that is, under-enforcement of competition law (see my paper on the theory of redundancy, 2024). For instance, beyond establishing an enforcement body that would operate entirely in parallel, installing a ministerial body for monitoring and/or enforcement of the UTPs, such as the French DGCCRF, or relaxing the filtering role of the referral requirement for criminal enforcement, as Korea has done, could also be considered.
더 근본적으로 조직 설계(organizational design) 관점에서, AMA 집행 권한이 반드시 JFTC에 독점되어야 하는지 재고해 볼 가치가 있습니다. 윌리엄 코바식(William E. Kovacic)과 데이비드 하이만(David A. Hyman)의 연구(2012)가 보여주듯이, 동일한 정부 레벨에서 복수의 집행 기관을 설립하거나 다층적 정부 레벨의 기관들에 권한을 부여하는 것은 불가능하지도 않고 전례가 없는 일도 아닙니다. 사실 '가외성 이론(redundancy theory)'의 관점에서 볼 때, 특정 조건 하에서의 제도적 중첩(overlap)은 오류에 의한 누락(erroneous omissions), 즉 경쟁법의 과소집행을 방지하는 데 도움이 될 수 있습니다(가외성 이론에 관한 제 논문, 2024 참조). 예를 들어, 완전히 병렬적으로 운영되는 집행 기구를 설립하는 것 외에도, 프랑스의 DGCCRF와 같이 UTP를 모니터링하고 집행하는 부처형 기관을 설치하거나, 한국이 했던 것처럼 형사 집행의 의뢰(고발) 요건에 있어 필터링 역할을 완화하는 방안도 고려될 수 있습니다.
Source: Lee, Sangyun, ‘Duplicate Powers in the Criminal Referral Process and the Overlapping Enforcement of the Competition and Criminal Authorities in Korea: An Analysis Through the Lens of the Redundancy Theory’ (October 30, 2024). ASCOLA Asia Annual Regional Workshop 2024, p.11.
Despite the precedents and theoretical grounds, one may still be sceptical about multiplicity. For such readers, it is worth noting that the effectiveness of overlapping powers in promoting enforcement outcomes has been illustrated in U.S. antitrust history. For instance, Richard S. Higgins et al. (2011) empirically demonstrated the advantages of inter-agency competition by showing that the period of independent dual enforcement by the FTC and the Department of Justice, when the two agencies competed with each other, generated substantially more antitrust cases per budget dollar than the later, collusive dual enforcement regime that emerged after the 1948 liaison agreement. Their findings echo William Niskanen’s (1971) saying that “competition in a bureaucracy is as important a condition for social efficiency as it is among profit-seeking firms.” (p. 111)
전례와 이론적 근거에도 불구하고, 여전히 권한의 다원화(multiplicity)에 회의적인 시각이 있을 수 있습니다. 그러한 독자들을 위해, 중첩된 권한이 집행 성과를 증진하는 데 효과적이라는 사실이 미국 반독점 역사에서 입증되었다는 점을 언급할 필요가 있습니다. 예를 들어, 리처드 히긴스(Richard S. Higgins) 등(2011)은 FTC와 법무부(DOJ)가 상호 경쟁했던 '독립적 이중 집행' 시기가, 1948년 연락 협정(liaison agreement) 이후 등장한 담합적 이중 집행 체제보다 예산 1달러당 실질적으로 더 많은 반독점 사건을 창출했음을 보여줌으로써 기관 간 경쟁의 이점을 실증했습니다. 그들의 연구 결과는 "관료제 내에서의 경쟁은 이윤을 추구하는 기업 간의 경쟁만큼이나 사회적 효율성을 위한 중요한 조건이다"라는 윌리엄 니스카넨(William Niskanen, 1971, p.111)의 격언을 상기시킵니다.
Needless to say, these suggestions do not exhaust the set of potential reforms. Many other possibilities remain open for future consideration.
물론 이러한 제언들이 잠재적인 개혁 방안의 전부를 망라하는 것은 아닙니다. 미래의 고려를 위해 다른 많은 가능성들이 열려 있습니다.
Concluding remarks
맺음말
This piece is not to deny the need and the potential value of the new rule, the MSCA. Albeit contestable, it is understandable that, in Japan’s context, the introduction of a complementary regime could be seen as a strategically necessary policy choice, particularly given the persistent under-enforcement of the AMA and the structural causes of that problem, which are unlikely to be resolved in the foreseeable future. (By contrast, the same contextual analysis would suggest that Korea, where concerns relate more to over-enforcement, rather than under-enforcement, has little justification for introducing a similar regulation.)
본고는 새로운 규칙인 MSCA의 필요성과 잠재적 가치를 부인하려는 것이 아닙니다. 논쟁의 여지는 있으나, 일본의 맥락에서 특히 AMA의 지속적인 과소집행과 가까운 시일 내에 해결되기 어려운 그 구조적 원인들을 고려할 때, 보완적 제도의 도입이 전략적으로 필요한 정책적 선택으로 간주될 수 있었음은 이해할 만합니다. (반대로, 동일한 맥락적 분석을 적용하면 과소집행보다는 과잉집행이 우려되는 한국의 경우, 유사한 규제를 도입할 명분이 거의 없음을 시사합니다.)
That said, as emphasised throughout this piece, we should not lose sight of the fact that the key rationale for the MSCA’s enactment lay in the AMA’s persistent ineffectiveness, a problem that remains unresolved. At best, the MSCA is an emergency, symptomatic intervention adopted out of necessity. Its adoption, or even its usefulness, does not detract from the fact that Japan’s policy direction must ultimately lie not in further regulation, but in bolstering competition enforcement under the AMA.
그렇지만 본고 전체에서 강조했듯이, 우리는 MSCA 제정의 핵심 근거가 해결되지 않은 채 남아있는 AMA의 지속적인 비효율성에 있었다는 사실을 놓쳐서는 안 됩니다. 기껏해야 MSCA는 필요에 의해 채택된 비상시적이고 대증적인 개입일 뿐입니다. 이 법의 채택이나 유용성조차도, 일본의 정책 방향이 궁극적으로 추가적인 규제가 아니라 AMA 하에서의 경쟁 집행을 강화하는 것에 있어야 한다는 사실을 훼손하지 않습니다.
Needless to say, the points discussed here are not exhaustive; they merely sketch a preliminary set of reflections on what stronger AMA enforcement may require. They should be understood as contributing to a broader and continuing conversation—one that must proceed with greater depth and ambition if Japan is to lay the institutional foundations for a more competitive digital and AI economy.
물론 여기서 논의된 점들이 전부는 아니며, 단지 더 강력한 AMA 집행이 무엇을 필요로 하는지에 대한 예비적 고찰을 스케치한 것에 불과합니다. 이 글이 일본이 더 경쟁적인 디지털 및 AI 경제를 위한 제도적 토대를 마련하고자 한다면 더 깊이 있고 야심 차게 진행되어야 할 광범위하고 지속적인 대화에 기여하는 것으로 이해되기를 바랍니다.
This piece is intended as a small contribution to that ongoing policy debate.
이 글은 진행 중인 그 정책적 논의에 대한 작은 기여로 의도되었습니다.