민법 제46조, "재단법인의 목적 기타의 변경"

제46조(재단법인의 목적 기타의 변경) 재단법인의 목적을 달성할 수 없는 때에는 설립자나 이사는 주무관청의 허가를 얻어 설립의 취지를 참작하여 그 목적 기타 정관의 규정을 변경할 수 있다.

어제 제45조를 공부하면서 말씀드렸듯이, 제45조에서 정한 것만으로는 규율할 수 없는 정관변경이 필요한 경우가 있습니다.

제45조에서는 정관에 미리 그 변경방법이 정해져 있지 않는 한 정관변경이 원칙적으로 어렵고, 제45조제2항에 따른 예외에 해당한다고 하더라도 명칭 또는 사무소의 소재지 같은 내용만 수정 가능합니다.

그러나 제46조에 따르면, 이대로 가다가는 재단법인의 목적을 달성할 수 없는 심각한 상황인 때에는 주무관청의 허가를 얻어 정관상의 중대한 내용도 변경할 수 있게 됩니다. 다만, 제46조는 예외적으로만 인정되는 것이므로 평상시에는 제46조를 이용해서 정관을 막 변경할 수는 없을 것입니다.

재단법인의 설립자 또는 이사가 "이러이러한 사유로 인하여 정관을 바꾸지 않으면 우리 재단이 저소득층 학생 지원이라는 본래의 목적 달성 자체가 어려운 상황입니다. 정관변경을 허가해 주세요."라고 하면, 주무관청은 이를 심사한 후 설립 초기의 취지를 참작하여 허가를 내주게 됩니다.

그러면 주무관청이 허가를 안 내주면 어떻게 하나요? 그 경우에는 별 수 없습니다. 소송을 하는 수밖에요. 그 소송을 어떠한 종류의 소송으로 제기할지는 허가의 법적 성질에 달려 있습니다.

이때 허가의 법적 성질에 대하여는, 판례가 "민법 제45조와 제46조에서 말하는 재단법인의 정관변경 "허가"는 법률상의 표현이 허가로 되어 있기는 하나, 그 성질에 있어 법률행위의 효력을 보충해 주는 것이지 일반적 금지를 해제하는 것이 아니므로, 그 법적 성격은 인가라고 보아야 한다."라고 하여 표현상으로는 허가이지만 실제 법적 성질은 인가라고 하고 있습니다(대법원 1996. 5. 16. 선고 95누4810 전원합의체 판결).

하지만 허가와 인가의 차이와 그 법리에 대해서는 여기서 상세히 다루기엔 너무 어려우므로, 지금은 그냥 주무관청이 정관변경 허가를 안 해주면 행정소송으로 다투면 된다라고만 이해하고 넘어가시면 되겠습니다.

참고를 위하여 비영리법인 정관변경허가 신청서의 서식을 첨부합니다.

출처: 산업통상자원부령

내일은 유증 및 증여와 관련한 재단법인의 설립에 대해 알아보겠습니다.

*참고문헌

산업통상자원부장관 및 그 소속 청장 소관 비영리법인의 설립 및 감독에 관한 규칙(산업통상자원부령 제252호, 2017. 4. 4., 일부개정) 별지 제3호서식