전세집 등기부에 근저당이 있는데, 괜찮을까요?

저당권

근저당권 등 선순위 권리 몰랐다가는 깡통전세 당할 수도 있어

최근 몇 년간 만기가 되어 이사를 해야 하는 세입자들이 전세금을 제대로 돌려받지 못하는 ‘깡통전세’가 여기저기에서 유행처럼 나타나고 있다. 집을 처분해도 전세금을 제대로 돌려주지 못하는 상황을 표현하는 시쳇말이다. 다세대 빌라 등에서 집값에 비해 높은 전세금을 받은 경우도 있지만, 아파트에서도 전세집에 들어가기 전에 이미 근저당권이나 다른 선순위권리가 있었기 때문에 전세금을 온전히 돌려받지 못하기도 한다.
 그런데 (근)저당권이란 무엇인가?
 우리가 은행이나 거래처, 지인들로부터 돈을 빌릴 때 개인신용만으로 되는 경우도 있으나, 대부분은 ‘담보’를 제공하게 된다. 담보란 채무자가 채무 불이행하는 경우를 대비하여 채권의 확보를 위해 제공되는 수단이다. 담보는 크게 보증인을 세우는 ‘인적 담보’와 물건을 제공하는 ‘물적 담보’가 있다. 물적 담보에는 질권, 저당권, 유치권 등이 있는데, 이 가운데 우리가 일상에서 흔히 마주치는 것이 저당권이다.

저당권

저당권은 물권으로서, 담보부동산 또는 부동산물권(지상권, 전세권)을 인도받지 않은 채 관념상으로 지배하고 있다가 채무 불이행 때 그 목적물로부터 변제 받을 권리이다. 저당권은 담보물로부터 순위가 늦은 다른 채권자보다 자기 채권을 우선변제 받을 수 있다. 
 주로 부동산이나 부동산물권이 그 목적물이지만, 자동차, 항공기 등에도 저당권을 설정할 수 있다. 
 담보되는 채권의 범위는 설정계약의 내용에 따른다. 원금은 물론 이자, 위약금, 추심비용 등은 당연히 포함되나 지연 손해배상은 이행기간으로부터 1년분에 그친다.
 아래에 설명할 ‘근저당권’과 비교하여, 저당권은 1회의 거래관계에서 발생하는 하나의 채권만을 담보한다.

근저당권

우리가 실제에서 가장 흔하게 마주치는 저당권의 형태이다.
 계속적인 거래관계로부터 장래 생기게 될 다수의 불특정 채권을 담보하기 위하여 담보물이 부담하여야 될 최고액을 정하여 두고 장래 결산기에 확정하는 채권을 그 범위 안에서 담보하는 저당권을 말한다. 바꾸어 말하면, 특정된 단일의 채권을 담보하는 것이 아니라, 장래에 증감 변동하는 여러 불특정 채권을 최고한도 내에서 채권자에게 담보하는 점이 특징이다.
 근저당은 은행의 대출이나 거래처 간의 계속적 물품공급 과정에서 여러 채권을 일괄하여 담보하기 위하여 쓰인다.

[근저당의 범위]
은행에 가서 대출약정서류를 작성할 때 근담보의 범위를 정하게 된다. 근담보는 다음과 같이 나뉜다.  

포괄근담보: 종류를 가리지 않고 이미 부담하고 있는 모든 채무로부터 앞으로 취급하는 모든 채무를 담보.

한정근담보: 특정 종류의 거래에 한정하여 현재 및 장래에 발생할 모든 채무를 담보하며, 그 채무의 연기, 재약정 및 같은 종류로의 대환 때에도 담보.

특정근담보: 특정한 거래 계약에서 계속 발생하는 채무만을 담보하나, 재취급하거나 대환된 때는 담보하지 않음. 

금융기관에서 흔히 요구하는 담보 형태는 “포괄근담보” 또는 “한정근담보”인데, 은행권에서는 2010. 11.부터, 저축은행이나 상호금융 등에서는 2012. 7. 이후 원칙적으로 “포괄근담보”를 취급하지 않도록 규제되고 있다. 

이에 맞서는 '임차인의 대항력과 우선변제권'

이 글의 앞머리에서 말했듯이 임차인 전입에 앞서 미리 설정된(선순위) 저당권 때문에 깡통전세가 되어 임차인이 피해를 보게 된 일이 적지 않다. 그렇다고 임차인의 임차보증금 채권이 늘 저당권에 밀려 위험해지는 것은 아니다. 일정한 요건을 갖추면 임차인의 보증금도 저당권에 준하여 보호된다.
 임차인이 목적 부동산(주택 또는 상가)에 입주하고 주민등록(또는 사업자등록)을 마치면 그 다음날부터 대항력*을 가지며, 임대차계약서에 확정일자를 부여받아 후순위 권리보다 우선변제권**을 갖게 된다. 드물기는 하지만 임차인이 임대인의 협조를 얻어 민법에 따른 임대차 등기를 한 경우에도 이와 같다. 
 이 의미를 해석하면, 임차 목적물에 문제가 발생할 때 위 요건을 갖춘 임차인의 임차보증금 채권도 순위가 낮은 저당권을 포함한 권리보다 우선할 수 있는 것이다. 물론 순위가 앞선 권리에 비해 우선변제 받을 수는 없다. 그래서 부동산에 설정된 저당권 때문에 깡통전세가 생길 수도 있는 것이다.

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* 대항력이란 “임대인이 임대주택 등의 소유권을 제3자에게 이전시키더라도, 바뀐 새 소유자에 대하여 임차인의 지위를 주장하는 권리”이다. 이로써 임차주택의 사용수익을 계속할 수 있다.

** 우선변제권이란 “목적물의 경매 등 환가대금에서, 권리 효력 발생일의 선후를 따져 순위대로 배당을 받을 수 있는 권리”를 뜻한다. 단, 소액 임차보증금에 대해서는 경매 배당 때 최우선변제를 인정하여, 우선변제권의 생성일자와 무관하게 저당권 등 모든 권리에 우선한다.