국가와 정치 1 : 국가
정부형태 | 세 개의 축 | 제도 | 형법을 통한 국가 보호
1) 개론
국가는 권력분립의 원칙, 대의제 그리고 의회주의에 따라 운영된다. 권력분립의 원칙이란 권력의 남용과 부패를 방지하기 위해 권력을 여러 주체에 나누고 사로 견제하도록 하는 것이다. 대의제란 주권자인 국민이 대표자를 선출하여 그들이 국가의 중요결정권을 행사하는 제도이다. 의회주의는 ①국민대표의 원리, ②공개와 이성적 토론의 원리, ③다수결의 원리, ④정권교체의 원리로 작동된다.
2) 정부형태
정부형태에는 의원내각제, 대통령제, 그리고 이원정부제가 있다. 우리나라의 정부형태는 약간의 의원내각제적 요소도 있기는 하나, 기본적으로는 대통령제(또는 대통령중심제)이다(판례).
3) 세 개의 축
우리나라는 입법부, 사법부, 행정부의 세 축으로 움직인다.
(1) 입법부
입법부는 국민의 대표들이 모여 법을 만드는 국가기관이다. 입법부는 국회법에 따라 일하며, 그 내용에 따라 국회가 동물이 되기도, 식물이 되기도 한다.
헌법재판소 2016. 5. 26. 선고 2015헌라1 결정 [국회의원과 국회의장 등 간의 권한쟁의, 패스트트랙 사건]
국회법 제85조 제1항의 직권상정권한은 국회의 수장이 국회의 비상적인 헌법적 장애상태를 회복하기 위하여 가지는 권한으로 국회의장의 의사정리권에 속하고, 의안 심사에 관하여 위원회 중심주의를 채택하고 있는 우리 국회에서는 비상적·예외적 의사절차에 해당한다. 국회법 제85조 제1항 각 호의 심사기간 지정사유는 국회의장의 직권상정권한을 제한하는 역할을 할 뿐 국회의원의 법안에 대한 심의·표결권을 제한하는 내용을 담고 있지는 않다. 국회법 제85조 제1항의 지정사유가 있다 하더라도 국회의장은 직권상정권한을 행사하지 않을 수 있으므로, 청구인들의 법안 심의·표결권에 대한 침해위험성은 해당안건이 본회의에 상정되어야만 비로소 현실화된다. 따라서 이 사건 심사기간 지정 거부행위로 말미암아 청구인들의 법률안 심의·표결권이 직접 침해당할 가능성은 없다.
① 원칙
입법부는 다수결의 원리에 의해 운영된다. 다수결의 원리란 의사형성과정에서 소수파에게 반대의견을 밝힐 수 있는 기회를 보장하고, 다수파와 소수파가 공개적이고 합리적인 토론을 거쳐 다수의 의사로 결정하는 것이다. 의결정족수는 헌법 제49조 및 국회법 제109조가 정한다. 기본적으로 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성으로 정한다. 대통령에 대한 탄핵소추의결, 헌법개정, 국의원제명, 의원자격심사와 같은 사안은 국회재적의원 3분의 2 이상으로 한다.
헌법 제49조
국회는 헌법 또는 법률에 특별한 규정이 없는 한 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성으로 의결한다. 가부동수인 때에는 부결된 것으로 본다.
국회법 제109조(의결정족수)
의사는 헌법이나 이 법에 특별한 규정이 없으면 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성으로 의결한다.
대한민국 국회 https://www.assembly.go.kr/portal/main/contents.do?menuNo=600160 참조그 외에도 의사공개의 원칙, 회기계속의 원칙, 일사부재의의 원칙, 위원회 중심주의, 그리고 본회의 결정주의에 의해 국회를 운영한다. 의사공개의 원칙이란 특별한 경우를 제외하고는 국회의 회의 등을 공개해야 한다는 원칙이다. 헌법 제50조 제1항에 의하여 보장되며, 의회의 공개는 민주주의적 요청이자 국민의 정치적 의사형성과 참여를 의미하고, 감시와 비판을 가능하게 하여 공정성을 담보한다(헌법재판소 결정). 회기계속의 원칙이란 국회가 임기중에는 일체성과 동일성을 갖는 국회로서 존재한다는 원칙이다. 국회법 제92조에 의해 보장되는 일사부재의의 원칙은 부결된 안건은 같은 회기 중에 다시 다룰 수 없다는 원칙이다. 국회의 의사의 단일화, 회의의 능률적인 운영 및 소수파에 의한 의사방해 방지를 위한 것이다. 마지막으로 국회는 법제사법위원회 등 여러 위원회 중심으로 운영되나, 국회의 종국적인 의사 결정은 본회의를 중심으로 한다.
② 국회 • 국회의원
입법부는 국회와 국회의원으로 구성되어 있다. 국회의원은 국민의 대표이다. 국회는 국회의원이 모여 의사결정을 하는 헌법상의 합의체이다.
국회의원은 보통 정당에 소속되어 그 정당을 지지하는 국민의 의사를 전달한다. 한편 국회의원과 정당 간의 관계에서, 국회의원이 그를 공천한 정당을 탈당할 때 국회의원직을 상실하는지 여부가 문제 된다. 헌법재판소에 의하면 지역구 국회의원은 의원직을 상실하지 않으나 비례대표 국회의원의 경우 의원직에서 퇴직한다.
또한 국회의원은 국회에서 교섭단체를 이루어 활동하기도 한다. 교섭단체란 국회에 일정수 이상의 의석을 가진 정당에 소속된 의원들로 구성되는 원내의 정당 또는 정파인데, 정당국가에서 의원의 정당기속을 강화하는 하나의 수단으로 기능한다(판례).
③ 권리
국회는 우선적으로 입법권을 갖는다. 헌법 제40조에 의하면, 입법권은 국회에 속한다. 대통령령 등 하위법령으로 입법을 위임할 수 있지만, 중요한 기본적인 사항은 반드시 국민의 대표인 국회가 정해야 한다.
헌법 제40조 입법권은 국회에 속한다.
또한 탄핵소추권이 있다. 탄핵제도란 행정부와 사법부의 고위공직자가 헌법위반이나 법률위반 등 직무상 중대한 비위를 범한 경우에, 의회가 소추하여 고위공직자를 파면하는 것이다. 또한 국정감사•조사권, 국무총리•국무위원 해임건의권, 기타 국회의 자율권이 있다. 국회의 자율권을 구체적으로 살펴보면 ①규칙자율권, ②신분자율권, ③조직자율권, ④의사자율권, ⑤질서자율권이 있다.
헌법재판소 2004. 5. 14. 선고 2004헌나1 전원재판부 [대통령 노무현 탄핵 사건]
'법위반이 중대한지' 또는 '파면이 정당화되는지'의 여부는 그 자체로서 인식될 수 없는 것이므로, '법위반이 어느 정도로 헌법질서에 부정적 영향이나 해악을 미치는지의 관점'과 '피청구인을 파면하는 경우 초래되는 효과'를 서로 형량하여 탄핵심판청구가 이유 있는지의 여부 즉, 파면여부를 결정해야 한다.
한편, 대통령에 대한 파면결정은, 국민이 선거를 통하여 대통령에게 부여한 '민주적 정당성'을 임기 중 다시 박탈하는 효과를 가지며, 직무수행의 단절로 인한 국가적 손실과 국정 공백은 물론이고, 국론의 분열현상 즉, 대통령을 지지하는 국민과 그렇지 않은 국민간의 분열과 반목으로 인한 정치적 혼란을 가져올 수 있다. 따라서 대통령에 대한 파면효과가 이와 같이 중대하다면, 파면결정을 정당화하는 사유도 이에 상응하는 중대성을 가져야 한다.
(2) 사법부
사법부란 법을 해석하고 판단하여 적용하는 헌법기관이다(한국민족문화대백과, 한국학중앙연구원).
① 독립
사법부와 관련하여, 사법권의 독립이 매우 중요한 원칙이다. 법관은 재판을 함에 있어서 오직 헌법과 법률에 의해 그 양심에 따라 하여야 하며, 어떠한 외부적 압력이나 간섭도 받지 않는다. 사법부 독립의 구체적인 내용으로는 법원의 독립과 법관의 독립, 그리고 재판상 독립과 신분상 독립이 있다.
② 구성과 권한
사법부는 헌법재판소와 법원으로 이루어진다. 헌법재판소는 헌법 분쟁을 심판하고, 법원은 기타 법적 분쟁들을 심판한다. 법원의 권한을 살펴보면 우선 명령•규칙심사권이 있다. 이는 진행 중인 소송 사건에 적용되는 명령•규칙을 심사하여 무효라고 판단되면, 당해 사건에서 그 명령•규칙의 적용을 거부할 수 있는 권한이다. 또한 사법부는 대법원장의 법관인사권을 포함하여 사법행정권을 가진다. 대법원장은 헌법위원회 위원(3인)과 선거관리위원회 위원(3인)의 지명권을 갖는다. 마지막으로 재판장은 법정질서유지권을 갖는다.
③ 기타
헌법재판과 관련하여, 정치로 해결되어야 할 문제가 사법적 판단으로 정리된다는 비판이 있다. 그러나 민주주의와 입헌주의의 견지에서 헌법재판은 정당하다. 물론 정치의 사법화 및 사법의 정치화는 경계되어야 한다.
(3) 행정부
① 개관
행정부는 법을 집행하는 헌법기관이다. 행정부는 국민이 직접 선출하는 대통령과 임명된 국무총리, 각 부 장관 및 공무원들로 이루어진다.
② 기관
우선 대통령은 행정부를 통솔한다. 우리나라의 대통령은 많은 권한을 갖는다. 그 중 하나로 대통령은 재직 기간 동안 내란 또는 외환의 죄를 제외한 범죄에 대하여 형사상 소추를 받지 않는다. 국무총리의 경우 대통령을 보좌하고 행정각부 통할한다. 감사원은 국가의 세입•세출의 결산, 국가 및 법률이 정한 단체의 회계검사와 행정기관 및 공무원의 직무에 관해 감찰 한다. 감사원에 대하여 고도의 독립성이 보장된다.
③ 국가행정조직
㉠ 정부조직법
국가를 효율적으로 운영하기 위해, 그 권한을 적절히 분배하여 행정조직을 구성한다. 정부조직법은 행정청의 권한•대리•위임•위탁의 내용을 정한다.
권한의 위임이란 행정청이 그의 권한의 일부를 다른 행정기관에 이전하는 것이다. 특히 권한의 내부위임이란 행정청이 보조기관•하급행정청에게 내부적으로 일정한 사항의 결정권을 위임하여, 수임기관이 위임청의 이름으로 그의 권한을 사실상 행사하도록 하는 것을 뜻한다. 또한 훈령권이란 상급행정청이 하급행정청 또는 보조기관을 지휘하는 권한을 의미한다.
이렇듯 정부는 국민으로부터 직접 선출된 대통령을 필두로, 상하관계로 나뉜 여러 조직들 간 권한의 위임과 감독, 명령과 그 이행으로 운영된다.
㉡ 공무원법
공무원은 위와 같은 정부조직에 속하여 공익을 위해 국가사무를 처리한다. 공무원법은 공무원관계의 발생• 변경•소멸, 공무원의 책임관계에 대해 다루는 법이다.
공무원제도는 합리적으로 운영되어야 하며, 공무원의 국민에 대한 봉사자로서의 지위 및 직무상의 공공성을 아울러 고려해야 한다. 가령 근로 3권의 경우, 국회 공무원의 근로 3권에 대하여 광범위한 입법형성의 자유가 인정된다. 또한 공무원의 경우 겸직이 제한되며, 공무원에게 청렴성과 도덕성이 강하게 요구된다. 이와 동시에 공무원의 신분은 법을 통해 특별히 보호한다.
나아가 공무원은 상급 기관의 지시에 따르고, 법을 기준으로 업무를 처리해야 한다. 한편, 가혹행위 등과 같이 명백하게 위법한 명령인 때에는, 벌써 직무상의 지시명령이라 할 수 없으므로 이를 따라야 할 의무는 없다(판례).
㉢ 경찰
경찰공무원은 공공의 안녕과 질서를 위해 일하는 자이다. 경찰이란 공공의 안녕과 질서에 대한 위험을 방지하고, 장해를 제거하는 행정청의 작용을 의한다. 따라서 경찰에는 수사권이 주어지고, 필요한 경우 시민에게 유형력을 사용할 수도 있다.
이에 경찰행정법은 경찰권발동의 근거와 한계를 정한다. 경찰작용의 한계로는, ①경찰 소극의 원칙, ②경찰공공의 원칙, ③경찰비례의 원칙, ④경찰평등의 원칙, 그리고 ⑤경찰책임의 원칙이 있다[법률용어사전(현암사) 참조].
㉣ 국방부
국방부는 국방과 군사업무를 담당한다. 군대는 외세의 침략으로부터 국가의 안녕과 평화를 지킨다. 따라서 무기에 대한 접근과 사용이 허용되며, 상명하복의 엄격한 규율에 의해 운영된다. 이 조직의 특수한 규율을 고려하여 군사법원이 따로 운영되며, 군형법이 적용된다. 한편 군인이 위법•위헌인 상관의 지시와 명령에 대해 헌법소원을 제기하는 것은 정당한 기본권(재판청구권)의 행사이므로, 군인의 복종의무를 위반한 것이 아니다(헌법재판소 결정).
4) 제도
(1) 개관
국가의 운영과 관련된 핵심적인 제도를 살펴보면, 선거제도와 지방자치제도, 그 외 공무원제도 등이 있다. 공무원법을 살펴보며 공무원제도를 알아보았고, 나머지 제도들에 대해 알아보자.
(2) 선거제도
헌법 제24조에 의하면 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 가진다. 선거제도의 기본원칙은 인격주의를 바탕으로 하며, ①보통선거 원칙, ②평등선거 원칙, ③직접선거의 원칙, ④비밀선거의 원칙, ⑤자유선거의 원칙이 있다. 현재 선거제도와 관련하여 공직선거법이 운영된다.
헌법 제24조 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 가진다.
(3) 지방자치제도
① 개관
지방자치제도란 일정한 지역을 단위로 지역의 주민이, ㉠지방주민의 복리에 관한 사무, ㉡재산관리에 관한 사무, ㉢기타 법령이 정하는 사무를, 스스로 선출한 기관을 통해 직접 처리하는 제도이다. 이를 통해 지방자치행정의 민주성과 능률성을 제고하고, 지방의 균형 있는 발전과 아울러 국가의 민주적 발전을 도모한다(判).
② 내용
지방자치제도의 본질적 내용으로는 ㉠자치단체의 보장, ㉡자치기능의 보장[자치입법권, 자치행정권, 자치재정권, 자치조직권], ㉢자치사무의 보장이 있다. 지방자치단체의 사무에는 ㉠자치사무(지방자치단체 고유의 사무), ㉡단체위임사무(지방자치단체에 위임된 사무), ㉢기관위임사무(지방자치단체의 장에 위임된 사무)가 있다. 사무유형을 구별하는 기준으로 우선 법령의 규정 형식과 취지를 고려한다. 그리고 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지 여부, 비용부담, 수입규정 및 감독규정, 그 밖에 지방자치법 제9조와 제11조의 예시규정을 함께 고려한다. 특히 자치사무에 대해서는 합법성 감사만 가능하고, 지방자치단체는 자치사무의 합목적성에 관하여 명령•지시받지 않는다.
한편 지방의회는 조례를 만든다. 조례는 법령의 범위 안에서 만든 지방자치에 관한 법인데, 지방자치단체의 장과 감독기관, 그리고 일반법원에 의해 통제된다. 감독기관 등은 조례를 통제하기 위해 지방의회에 대하여 재의요구권, 선결처분권을 행사할 수 있다. 지방자치단체의 장은 지방자치단체의 사무를 수행하며, 규칙을 제정할 수 있다.
(4) 그 외
기타 국가를 운영하는 제도에는 공교육제도, 사유재산제, 혼인과 가족제도, 교육의 자주•전문성•정치적 중립성 및 대학의 자율성 보장, 모성과 국민보건의 보호, 그리고 근로 3권이 있다. 나아가 헌법 제8조에 의해 복수정당제가 보장된다.
제도보장이 미흡하였는지 여부는 최소보장의 원칙에 의해 판단한다. 따라서 위 제도들은 최고 수준이 반드시 갖추어져야 할 필요는 없고, 국가 운영에 무리가 없을 정도로 최소보장만 충족되면 된다.
헌법 제31조
①모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다.
②모든 국민은 그 보호하는 자녀에게 적어도 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무를 진다.
③의무교육은 무상으로 한다.
④교육의 자주성ㆍ전문성ㆍ정치적 중립성 및 대학의 자율성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.
⑤국가는 평생교육을 진흥하여야 한다.
⑥학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다.
헌법 제36조
①혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.
②국가는 모성의 보호를 위하여 노력하여야 한다.
③모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다.
5) 형법을 통한 국가의 보호
국가의 권위와 작용을 보호하기 위해, 이를 침해하는 행동들을 죄로 만들고 처벌한다. 이러한 죄를 국가적 법익에 관한 죄라고 한다. 국가적 법익에 관한 죄에는 국가의 존립과 권위에 대한 죄와, 국가의 기능에 관한 죄가 있다.
우선 국가의 존립과 권위에 대한 죄와 관련하여, 법으로 국가의 상징, 기능, 안정을 보호한다. 구체적으로 법정•국회회의장 모독죄, 국기•국장 모독죄 등이 있다.
형법 제105조(국기, 국장의 모독)
대한민국을 모욕할 목적으로 국기 또는 국장을 손상, 제거 또는 오욕한 자는 5년 이하의 징역이나 금고, 10년 이하의 자격정지 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다.
또한 국가의 존립을 위협하는 행위와 관련하여 내란죄, 물건제공이적죄, 여적죄 등이 있다.
형법 제93조(여적) 적국과 합세하여 대한민국에 항적한 자는 사형에 처한다.
대법원 1980. 5. 20. 선고 80도306 판결 [김재규 사건]
내란죄에 있어서의 국헌문란의 목적은 현행의 헌법 또는 법률이 정한 정치적 기본조직을 불법으로 파괴하는 것을 말하고 구체적인 국가기관인 자연인만을 살해하거나, 그 계승을 기대하는 것은 이에 해당되지 않으나 반드시 초법규적인 의미는 아니라고 할 것이며, 공산, 군주 또는 독재제도로 변경하여야 하는 것은 더욱 아니고, 그 목적은 엄격한 증명사항에 속하고 직접적임을 요하나 결과발생의 희망, 의욕임을 필요로 한다고 할 수는 없고, 또 확정적 인식임을 요하지 아 니하며, 다만 미필적인식이 있으면 족하다 할 것이다(다수의견).
마지막으로 국가의 작용 및 운영을 방해하는 행위는 공무방해죄, 뇌물죄, 무고죄 등으로 처벌한다. 특히 뇌물죄는 공무직의 염결성을 보호하기 위한 죄이며, 현실에서 빈번하게 문제 된다. 국가의 기능에 관한 죄는 '죄와 벌' 장에서 살펴보았다.
