국가와 정치 2 : 정치
정치 참여 | 권력의 충돌과 갈등의 해결 | 자원의 배분 | 권리 구제
1) 개관
정치란 권력의 분배과정이다. 정치는 무척 중요한 문제인데, 자원과 영토가 부족한 우리나라의 경우 특히 그러하다. 정치는 참정권, 갈등의 해결, 자원의 배분, 권리구제의 측면으로 나누어 살펴볼 수 있다.
2) 정치에의 참여
정치적 자유권이란 국가권력의 간섭 • 통제를 받지 않고, 자유롭게 정치적 의사를 형성하고 발표하는 자유이다. 정치에 참여하는 권리는 헌법으로 보장된다. 구체적으로 헌법 제24조는 선거권, 제25조는 공무담임권, 제72조 및 제130조 2항은 국민투표권을 규정한다. 헌법상 정치적 자유권은 주관적 공권이자 객관적 질서에 해당한다.
정치참여에서 가장 중요한 주체 중 하나가 정당이다. 정당이란 대의제 민주주의에서 매개체의 역할을 하며, 자유 • 공공의 지위를 지닌다. 따라서 헌법에서 정당의 설립, 가입, 활동의 자유를 보장한다. 그리고 정당을 해산하기 위해서는 헌법재판소법에 따른 절차를 따라야만 한다.
위의 내용들은 현 제도를 인정하는 선에서의 정치 참여 방법이다. 한편, 헌법재판소에 의하면 헌법의 기본원리에 대한 중대한 침해가 있는 경우 저항권을 인정할 수 있다. 저항권의 행사요건으로는 ㉠국민이, ㉡기본권보장체계를 위협•침해, 헌법의 기본질서 파괴하는 공권력에 대하여 행사할 수 있고, ㉢헌법질서의 수호•유지를 위함에 그쳐야 한다(체제개혁 위함이 아님). 나아가 ㉣'저항권을 행사할 수 있는 상황'과 관련하여 ⓐ중대성 ⓑ명백성 ⓒ보충성 의 요건도 충족되어야 한다.
3) 권력의 충돌 • 갈등의 해결
(1) 개관
정치란 권력의 충돌이나 사회 갈등을 해결하는 과정이기도 하다.
권력이 충돌하는 이유는 권력이 분립되어 있기 때문이다. 권력이 한 기관에 집중되어 있으면 그 권력은 부패한다. 따라서 민주주의 및 법치주의가 정상적으로 작동하도록, 권력을 입법부 • 사법부 • 행정부 세 개의 축으로 분립해 두었다.
이러한 권력 상호 간의 견제와 균형을 통해 국가권력을 통제한다. 이때 권력분립은 기능적 권력분립의 원칙을 의미한다. 즉 기계적으로 권력이 나뉜 상태에 그치는 것이 아니라, 권력의 견제와 균형이라는 취지를 위해 때로는 한 기관이 다른 기관의 역할을 수행하는 것을 용인하는 원칙이다.
권력의 충돌은 권력기관 내부적 충돌과 권력기관 상호 간의 충돌이 있다. 그리고 각 기관은 내부적인 부패를 막고자 자정작용을 위해 여러 노력을 기울인다.
(2) 내부적 충돌
권력기관의 내부적 충돌의 예를 살펴보면 다음과 같다.
① 사법부 내
우선 사법부에서 대법원과 헌법재판소 간의 충돌이 있다. 원칙적으로 법률에 대한 해석은 대법원의 권한이고, 법률이 헌법에 위반되는지에 대한 판단은 헌법재판소의 권한이다.
한편 헌법재판소의 판단 중 한정위헌 결정이 있는데, 이는 “~라고 해석하는 한, 이 법률은 위헌이다.”라는 형식의 결정이다. 헌법재판소는 경우에 따라 법률을 한정적으로만 위헌으로 해석하여, 법을 만드는 입법부를 존중하고 법적 안정성을 도모한다.
대법원은 한정위헌결정이 법률의 위헌 여부를 판단하는 것을 넘어 법률에 대한 해석으로 보이기 때문에 그 결정을 인정할 수 없다는 입장이다. 반대로 헌법재판소는 한정위헌결정에 대해 헌법재판소의 고유의 권한이라는 입장이며, 그 결정에 대한 기속력을 인정한다.
전원재판부 96헌마172, 1997. 12. 24.
헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도 내에서, 헌법재판소법 제68조 제1항은 헌법에 위반된다.
② 입법부 내
입법부의 내부적 충돌의 예로, 국회의원과 국회의장 간의 권한쟁의사건이 있다. 헌법재판소에 따르면, 당론과 다른 견해를 가진 소속 국회의원을 당해 교섭단체의 필요에 따라 다른 상임위원회로 전임(사 • 보임)하는 조치는, 정당내부의 사실상 강제 범위 내에 해당하여 허용된다.
전원재판부 2002헌라1, 2003. 10. 30.
자유위임은 의회 내에서의 정치의사형성에 정당의 협력을 배척하는 것이 아니며, 의원이 정당과 교섭단체의 지시에 기속 되는 것을 배제하는 근거가 되는 것도 아니다. 또한 국회의원의 국민대표성을 중시하는 입장에서도 특정 정당에 소속된 국회의원이 정당기속 내지는 교섭단체의 결정(소위 ‘당론’)에 위반하는 정치활동을 한 이유로 제재를 받는 경우, 국회의원 신분을 상실하게 할 수는 없으나 “정당내부의 사실상의 강제” 또는 소속 “정당으로부터의 제명”은 가능하다고 보고 있다. 그렇다면, 당론과 다른 견해를 가진 소속 국회의원을 당해 교섭단체의 필요에 따라 다른 상임위원회로 전임(사ㆍ보임)하는 조치는 특별한 사정이 없는 한 헌법상 용인될 수 있는 “정당내부의 사실상 강제”의 범위 내에 해당한다
③ 행정부 내 • 조직 간 충돌
행정부 내의 권력 충돌로는 지방자치단체 상호 간의 분쟁, 감독청과 그 하위기관 사이의 충돌이 있다.
지방자치단체 상호 간 분쟁이 있는 경우 중앙•지방분쟁조정위원회의 의결 등을 통해 해결한다. 나아가 감독청과 그 하위기관 간의 갈등이 있을 때, 감독청은 지방자치법 제188조 1항의 시정명령을 내릴 수 있다. 또한 감독청은 지방자치단체의 기관위임 국가사무에 대하여 지방자치법 제189조의 직무이행을 발령할 수 있다.
지방자치법 제188조(위법ㆍ부당한 명령이나 처분의 시정)
① 지방자치단체의 사무에 관한 지방자치단체의 장(제103조제2항에 따른 사무의 경우에는 지방의회의 의장을 말한다. 이하 이조에서 같다)의 명령이나 처분이 법령에 위반되거나 현저히 부당하여 공익을 해친다고 인정되면 시ㆍ도에 대해서는 주무부장관이, 시ㆍ군 및 자치구에 대해서는 시ㆍ도지사가 기간을 정하여 서면으로 시정할 것을 명하고, 그 기간에 이행하지 아니하면 이를 취소하거나 정지할 수 있다.
제189조(지방자치단체의 장에 대한 직무이행명령)
① 지방자치단체의 장이 법령에 따라 그 의무에 속하는 국가위임사무나 시ㆍ도위임사무의 관리와 집행을 명백히 게을리하고 있다고 인정되면 시ㆍ도에 대해서는 주무부장관이, 시ㆍ군 및 자치구에 대해서는 시ㆍ도지사가 기간을 정하여 서면으로 이행할 사항을 명령할 수 있다.
(3) 외부적 충돌
행정부와 입법부 간 충돌은 국회의 입법위임에 관해 발생할 수 있다. 입법은 원칙적으로 국회의 권한인데, 전문적이고 기술적인 부분에 대해서는 행정부에 법률 및 하위법령의 제정을 위임할 수 있다. 이를 입법위임이라 한다. 국회가 특정한 사항에 대해 행정부에 위임하였음에도 행정부가 정당한 이유 없이 이를 이행하지 않는다면 권력분립의 원칙과 법치국가의 원칙에 위배된다(판례).
행정부의 법규명령은 국회가 법률을 개정하거나 반대되는 법률을 제정하여 통제될 수 있다. 행정심판위원회는 법규명령에 대해 적절한 시정조치를 요청할 수 있고, 법원은 명령 • 규칙 심사제도로써 법규명령을 검토한다. 나아가 조례에 대한 통제에는 지방자치단체의 장에 의한 통제와 감독기관에 의한 통제가 있다. 또한 법원에 의한 구체적•추상적 규범통제가 있으며, 헌법재판소의 통제와 관련하여 처분적 조례는 헌법소원의 보충성에 의해 불가하다.
사법부는 행정부에 대한 존중의 의미로서 통치행위에 대해 사법판단을 자제한다. 가령 이라크파병은 국방 및 외교에 관련된 고도의 정치적 결단이므로, 헌법과 법률이 정한 절차를 지켜 이루어졌다면 대통령과 국회의 판단 존중하고, 헌법재판소가 사법적 기준으로 그에 대한 심판을 자제해야 한다(판례).
나아가 입법부와 사법부의 충돌은 사법부가 법률을 해석하는 과정에서 이루어진다. 헌법재판소는 위헌법률심판을 통해 입법부가 만든 법률을 검토하고 위헌일 경우 그 법률의 효력을 없앤다. 나아가 국회는 행정부와 사법부의 고위 공무원들에 대하여, 그 직무집행에 있어 헌법이나 법률을 위배한 때에 탄핵 소추를 의결할 수 있다.
헌법 제65조
①대통령ㆍ국무총리ㆍ국무위원ㆍ행정각부의 장ㆍ헌법재판소 재판관ㆍ법관ㆍ중앙선거관리위원회 위원ㆍ감사원장ㆍ감사위원 기타 법률이 정한 공무원이 그 직무집행에 있어서 헌법 이나 법률을 위배한 때에는 국회는 탄핵의 소추를 의결할 수 있다.
②제1항의 탄핵소추는 국회재적의원 3분의 1 이상의 발의가 있어야 하며, 그 의결은 국회재적의원 과반수의 찬성이 있어야 한다. 다만, 대통령에 대한 탄핵소추는 국회재적의원 과반수의 발의와 국회재적의원 3분의 2 이상의 찬성이 있어야 한다.
③탄핵소추의 의결을 받은 자는 탄핵심판이 있을 때까지 그 권한행사가 정지된다.
④탄핵결정은 공직으로부터 파면함에 그친다. 그러나, 이에 의하여 민사상이나 형사상의 책임이 면제되지는 아니한다.
(4) 자정작용
행정부는 감사원을 두어 자정활동을 한다. 감사원은 국가의 세입•세출의 결산, 국가 및 법률이 정한 단체의 회계검사, 행정기관 및 공무원의 직무에 관한 감찰을 한다. 나아 대통령의 권한행사에 대한 기관 내부적 통제로는 ①국무회의 심의제, ②부서제, ③자문기관의 자문, ④국무총리의 국무위원 임명제청과 국무위원 해임건의가 있다. 단 국무회의 심의의에는 구속력이 없으므로, 심의 없는 대통령의 행위라도 효력이 인정된다.
나아가 입법부와 사법부는 그 사무에 대하여 스스로 규칙을 만들 수 있다. 또한 입법부는 자체적으로 국회의원의 자격을 심사할 수 있고 필요시 징계를 내릴 수 있다.
헌법 제64조
①국회는 법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서 의사와 내부규율에 관한 규칙을 제정할 수 있다.
②국회는 의원의 자격을 심사하며, 의원을 징계할 수 있다.
③의원을 제명하려면 국회재적의원 3분의 2 이상의 찬성이 있어야 한다.
④제2항과 제3항의 처분에 대하여는 법원에 제소할 수 없다.
헌법 제108조
대법원은 법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서 소송에 관한 절차, 법원의 내부규율과 사무처리에 관한 규칙을 제정할 수 있다.
4) 자원의 배분
(1) 조세 • 부담금
① 조세
조세란 국가 또는 지방자치단체가 재정수요를 충족시키거나 정책을 실현하기 위하여, 국민 또는 주민에 대하여 특별한 반대급부 없이 강제적으로 부과•징수하는 과징금이다. 조세는 ㉠일반국민에 대해 ㉡담세력을 고려하여 부과하며, ㉢국가의 일반수입에 해당한다. 조세에는 부과납부조세[국가가 세금을 부과함. ex) 상속세, 증여세, 지방세]와 신고납부조세[국민이 세금을 스스로 신고함. ex) 법인세, 소득세, 부가가치세]로 나뉜다. 조세제도는 조세평등주의, 소급과세금지원칙, 과세요건법정주의, 과세요건명확주의의 원칙에 따라 운영된다.
② 부담금
부담금이란 ㉠특정한 공익사업에 충당하기 위하여, ㉡당해 사업과 특별한 관계가 있는 자에게, ㉢종합적인 표준에 따라 부과하는 것이다. 가령 TV 수신료는 공영방송사업이라는 특정한 공익사업의 경비조달에 충당하기 위하여, 수상기를 소지한 특정집단에 대해 부과되는 부담금이다(판례). 나아가 정책실현목적 부담금의 경우 재정조달의 목적은 오히려 부차적이고, 그보다는 부과 자체를 통해 일정한 정책을 실현하려는 목적이 주된 경우가 많다.
(2) 우대조치 • 보조금
잠정적 우대조치란, 과거 사회로부터 차별을 받아 온 일정집단에 대해 그 동안의 불이익을 보상하기 위하여, 그 집단의 구성원이라는 이유로 취업이나 입학 등의 영역에서 직•간접적으로 이익을 부여하는 조치이다. 이는 미국의 affirmative action에 해당한다.
직•간접적 우대조치 이외에도 자금지원과 보조금 등 금전적인 지원도 존재한다. 자금지원이란 행정주체가 특정한 경제•문화•사회정책적 목적을 추구하기 위해 사인에게 제공되는 재정적 이익을 의미한다. 보조금이란 국가 이외의 자가 수행하는 사무 또는 사업에 대하여, 국가가 이를 조성•원조하기 위해 상당한 반대급부를 받지 않고 교부하는 돈이다.
(3) 공용부담
공용부담이란 특정한 공익사업을 하기 위해 국민에게 부과하는 일체의 인적·물적부담이다. 공용부담은 국민에게 새로운 부담을 가하는 것이므로 반드시 법률에 근거를 요한다. 따라서 각종 공용부담법이 제정되어 있다. 공용부담은 특정인에게 작위·부작위·급부를 명하는 인적공용부담(人的公用負擔)과, 특정한 재산권에 대해 제한이나 변경을 가하는 물적공용부담(物的公用負擔)으로 구분된다. [현암사, 법령용어사전 참조]
① 인적 공용부담
인적 공용부담에는 위에서 살펴본 부담금과, 그 외에도 부역현품(賦役現品) · 노역물품 · 시설부담 · 부작위부담 등이 있다.
② 물적 공용부담
물적 공용부담에는 공용제한·공용징수·공용환지(公用換地) 등이 있다. 공용제한의 예를 살펴보면, 가령 할머니 집이 문화재로 지정된다면 문화재보호법에 따라 기와집을 함부로 수리하거나 증축할 수 없다.
또한 공용수용•사용•제한을 하기 위해서는, 해당 사업이 국방, 군사에 관한 사업 등 토지보상법 제4조 상의 공익사업으로 인정되어야 한다. 구체적으로 공용수용은 사업인정 → 토지조서•물건조서의 작성 → 협의 → 재결 의 절차에 따라 이루어진다. 공용수용의 효과로 사업시행자는 수용목적물을 원시취득한다.
마지막으로 공용환지란 토지의 이용가치를 전반적으로 높이기 위하여, 토지의 소유권 또는 기타의 권리를 강제적으로 교환•분합하는 것이다. 공용환지가 계획된 구역에 토지를 소유한 자는, 종전의 토지에 관한 권리를 상실하고 다른 토지의 권리를 새로이 취득하게 된다.
5) 권리의 구제
국가의 부당한 행정이나 기타 공권력의 행사에 의하여 국민이 피해를 입게 되는 경우가 있다. 가령 구청이 부당하게 영업허가를 취소하거나, 세금을 너무 많이 부과하거나, 경찰로부터 억울하게 수사를 받은 경우가 그 예이다. 이렇듯 국가기관으로부터 피해를 입은 경우 소송을 통해 권리를 구제받을 수 있다. 잘못된 공권력의 행사를 시정하고 권리 침해를 회복하는 것 또한 정치의 일환이다. 권리의 구제에는 행정심판과 행정소송이 있다.
행정심판은 직근상급행정기관의 행정심판위원회에 의한 심판절차이며 사법절차가 준용된다. 이는 국민의 권리를 보호하고 행정의 적정한 운영을 도모하기 위한 절차이다. 행정심판에는 재결과 조정, 특별행정심판이 있다. 행정소송은 행정의 법률관계를 다투는 절차이며 항고소송, 당사자소송, 민중소송, 기관소송이 있다. 이 중 항고소송을 로스쿨에서 가장 중점적으로 배운다.
공권력에 의한 피해를 구제받는 방법으로 국가배상, 손실보상, 경찰상의 손해보전•비용상환도 있다. 국가배상법 제2조 제1항에 의하면, 국가 또는 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인이 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 경우 그 손해를 배상해야 한다. 손실보상은 적법한 공권력의 작용에 의하여 피해가 발생한 경우 보상해주는 것이다. 특히 경찰의 작용에 따라 손해가 발생한 경우 경찰상의 손해보전 및 비용상환에 따라 문제를 해결한다.
국민이 입은 여러 피해 중 세금부과에 대한 구제에는 과세 전 적부심사와, 이의신청, 심사•심판청구 그리고 행정소송이 있다. 마지막으로 생활보상이란, 국가가 시행하는 공익사업으로 인하여 생활의 근거가 변경된 사람들에게(가령 댐을 짓는 과정에서 삶의 터전을 잃어버린 경우), 침해가 없었던 것과 동일한 ‘생활상태’를 만들어주기 위해 물질적인 지원을 하는 것이다.
