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by 하자연 Jha Eon Haa Oct 02. 2023

증거2 -"B가 나에게 ‘A가 나를 만졌다’고 말했다"

증거의 수집과 조사 | 형사법상 증거원칙

4) 증거의 수집과 조사

(1) 민사

민사소송에서 유일한 증거는 반드시 증거로 채택하여 조사하여야 한다. 유일한 증거에 해당하기 위해서는 주요사실에 관한 직접증거와 본증이어야 한다. 나아가 유일성은 쟁점단위로 판단하며, 따라서 재판에 제출된 증거가 두 개이더라도, 쟁점이 두 개라면 각 증거는 유일한 증거가 된다.

민사소송법 제290조(증거신청의 채택여부)

법원은 당사자가 신청한 증거를 필요하지 아니하다고 인정한 때에는 조사하지 아니할 수 있다. 다만, 그것이 당사자가 주장하는 사실에 대한 유일한 증거인 때에는 그러하지 아니하다.

또한 서증을 조사할 때 문서의 진정성립에 대한 2단계 추정의 법리를 따른다. 문서는 재판에서 가장 중요한 증거 중 하나인데, 그 문서가 위조되지 않고 진정으로 성립되었는 지를 판단하기 위하여 해당 법리가 적용된다. 구체적으로, 도장과 문서에 찍힌 도장의 자국이 일치하면 도장의 주인이 도장을 해당 서류에 찍었다는 점이 사실상 추정된다. 그리고 진실되게 서류에 도장이 찍힌 점이 인정되면, 사문서 전체가 진실되게 작성되었다는 점이 법적으로 추정된다. 그러면 해당 문서가 담고 있는 내용이 사실이라는 점에 대해 사실적으로 추정된다.

민사소송법 제358조(사문서의 진정의 추정)

사문서는 본인 또는 대리인의 서명이나 날인 또는 무인(拇印)이 있는 때에는 진정한 것으로 추정한다.

(2) 형사

수사란 범인을 발견•확보하고, 증거를 수집•보전하는 수사기관의 활동이다. 이렇게 수집된 증거로 과거의 일을 재현한다. 수사에는 수사를 받는 자가 자발적으로 동의를 할 때 실시되는 임의수사와, 공권력으로 수사가 강제되는 강제수사가 있다. 임의수사와 강제수사는 기본권침해기준설에 따라 구분한다. 형사소송법에서 임의수사가 원칙이다.

임의수사에는 임의동행, 참고인신문, 사실조회 등이 있다. 강제수사에는 압수, 수색, 체포, 구속이 있다. 수사는 범죄의 입증 및 처벌과 관련하여 가장 중요한 단계이면서, 개인의 법익 침해가 다방면으로 발생할 수 있는 문제이다. 따라서 특히 강제수사와 관련하여 여러 법리가 중요하게 다루어진다.

한편 내사란 수사이전의 단계에서 수행하는 조사활동이다. 그리고 수사가 시작되는 계기를 수사의 단서라고 하며, 변시자 검시•불심검문•고소•고발•자수가 있다. 이러한 단서를 통해 범죄의 실마리를 알게되면, 실체적 진실을 발견하기 위한 수사가 본격적으로 진행된다. 이를 통해 증거를 취득하고 조사한다. 증거조사의 방법으로는 검증, 신체수색, 강제체액채취, 증인신문 등이 있다.

수사에서 강제처분을 하기 위해서는 법률의 규정이 필요하다(강제처분법정주의). 그리고 수사기관은 비례성의 원칙에 따라 수사를 해야 한다(수사비례의 원칙). 수사의 조건에는 ㉠수사의 필요성과 ㉡수사의 상당성이 있다. 즉 수사는 꼭 필요한 경우 상당한 수준으로만 진행되어야 한다. 특히 수사에는 영장주의가 적용되는데, 신체의 자유를 침해하는 강제처분은 중립적인 법관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영장에 의해야 한다(헌법 제12조 제3항).

헌법 제12조

③ 체포ㆍ구속ㆍ압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.

(3) 공법

공법에서는 재판뿐만 아니라 행정처분을 내릴 때에도 그 사실관계를 파악할 필요가 있다. 이를 위해 행정조사가 이루어지며, 경우에 따라 공권력을 사용하여 필요한 정보를 얻는다.

행정조사란 행정기관이 정책을 결정하거나 직무를 수행하는 데 필요한 정보를 수집하는 활동이다. 구체적으로 현장조사•문서열람•시료채취 등이 있고, 조사대상자에게 보고 및 자료제출을 요구하거나 출석 혹은 진술을 요구하는 경우 등이 있다. 행정조사와 관련해서 행정조사기본법이 제정되어 시행된다.

나아가 조세범처벌절차법, 관세법에 의하면 행정조사에서 영장이 요구된다. 나아가 행정소송이나 헌법소원의 심리에서 증거조사가 이루어진다.

행정조사기본법 제4조(행정조사의 기본원칙)

① 행정조사는 조사목적을 달성하는데 필요한 최소한의 범위 안에서 실시하여야 하며, 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용하여서는 아니 된다.

② 행정기관은 조사목적에 적합하도록 조사대상자를 선정하여 행정조사를 실시하여야 한다.

③ 행정기관은 유사하거나 동일한 사안에 대하여는 공동조사 등을 실시함으로써 행정조사가 중복되지 아니하도록 하여야 한다.

④ 행정조사는 법령등의 위반에 대한 처벌보다는 법령등을 준수하도록 유도하는 데 중점을 두어야 한다.

⑤ 다른 법률에 따르지 아니하고는 행정조사의 대상자 또는 행정조사의 내용을 공표하거나 직무상 알게 된 비밀을 누설하여서는 아니된다.

⑥ 행정기관은 행정조사를 통하여 알게 된 정보를 다른 법률에 따라 내부에서 이용하거나 다른 기관에 제공하는 경우를 제외하고는 원래의 조사목적 이외의 용도로 이용하거나 타인에게 제공하여서는 아니 된다.

5) 형사법상 증거원칙

증거에 관하여 로스쿨에서 가장 중점적으로 배우는 내용은 형사법의 증거원칙이다. 이를 간단히 살펴보면 아래와 같다.

(1) 위법수집증거 배제법칙

형사소송법 제308조의2에 의하면, 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없으며, 증거동의의 대상이 아니다. 이는 ①적정절차를 보장하고 ②위법수사를 억제하기 위한 것이다. 위법수집증거배제법칙은 위법한 증거수집 활동이 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 적용한다.

형사소송법 제308조의2(위법수집증거의 배제) 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.

한편 위법수집증거 배제법칙이 적용되지 않는 특별한 경우도 있다. 판례에 의하면, 증거가 다소 위법하게 수집되었더라도 그 증거능력을 배제하는 것이 오히려 적법절차의 원칙•실체적 진실 규명•형사 사법 정의 실현에 반하는 예외적인 경우, 실질적 내용 침해가 아니면 유죄 인정의 근거가 될 수 있다.

대법원 2019. 7. 11., 선고, 2018도20504, 판결

수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고, 오히려 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다. 이에 해당하는지는 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지, 위반 내용과 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리나 법익의 성질과 침해 정도, 이러한 권리나 법익과 피고인 사이의 관련성, 절차 위반행위와 증거 수집 사이의 관련성, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 고찰하여 판단해야 한다.

나아가 독수독과의 원칙이란, 위법하게 수집된 증거에 의하여 발견된 파생증거의 증거능력을 배제하는 것이다. 가령 수사기관이 위법하게 수집한 압수물을 제시하며 피고인의 자백을 얻어냈다면, 피고인의 자백은 증거능력이 없다. 한편 위법수사 이전에 획득한 증거는 증거능력이 있는데, 가령 압수물에서 취득한 지문은 위법수집증거가 아니다.

대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도7471 판결

원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피해자 공소외 1의 신고를 받고 현장에 출동한 인천남동경찰서 과학수사팀 소속 경장 공소외 2는 피해자 공소외 1이 범인과 함께 술을 마신 테이블 위에 놓여 있던 맥주컵에서 지문 6점을, 물컵에서 지문 8점을, 맥주병에서 지문 2점을 각각 현장에서 직접 채취하였음을 알 수 있는바, 이와 같이 범행 현장에서 지문채취 대상물에 대한 지문채취가 먼저 이루어진 이상, 수사기관이 그 이후에 지문채취 대상물을 적법한 절차에 의하지 아니한 채 압수하였다고 하더라도, 위와 같이 채취된 지문은 위법하게 압수한 지문채취 대상물로부터 획득한 2차적 증거에 해당하지 아니함이 분명하여, 이를 가리켜 위법수집증거라고 할 수 없으므로, 원심이 이를 증거로 채택한 것이 위법하다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

독수독과원칙에도 예외가 존재한다. 위법하게 수집된 1차 증거로부터 2차 증거를 얻었어도, 1차 증거 수집과 관련된 모든 사정과 2차적 증거를 수집하는 과정에서 발생한 모든 사정을, 주로 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적•종합적으로 고려하여, 예외적인 경우에 2차 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다.

대법원 2020. 11. 26. 선고 2020도10729 판결

절차에 따르지 않은 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석이나 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적ㆍ종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다.

(2) 자백배제법칙 • 자백의 보강법칙

형사소송법 제309조에 의하면, 고문•폭행•협박•신체구속의 부당한 장기화로 인한 자백, 기망 기타 방법에 의한 임의성에 의심 있는 자백은 배제한다. 이렇게 수집된 증거는 증거동의의 대상이 아니다. 자백이란 피고인 또는 피의자가 범죄사실의 전부 또는 일부를 인정하는 진술을 의미하며, 진술의 방식이나 시기를 불문한다.

형사소송법 제309조(강제등 자백의 증거능력)

피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다.

살인의 추억, 봉준호 (2003)

나아가 자백의 보강법칙이란, 자백으로 유죄를 인정하려면 그 자백을 보충하는 또 하나의 독립된 증거가 필요하다는 원칙이다. 증거능력과 신용성이 있는 자백에 의해 법관이 유죄의 심증을 얻더라도, 보강증거가 없으면 피고인을 유죄로 인정할 수 없다. 이는 진실성 담보, 오판의 배제, 그리고 인권보장을 위한 것이며, 형사사건 정식재판과 간이공판절차, 그리고 약식명령절차에 적용한다.

형사소송법 제310조 (불이익한 자백의 증거능력) 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다.

보강증거는 자백과 서로 어울려서 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있으면 유죄의 증거로 된다. 특히 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 공범인 공동피고인의 진술은 포함되지 않으며, 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 증거능력이 있다(판례). 따라서 공범의 자백도 보강증거가 될 수 있고, 피고인의 자백과 함께 판단되어 피고인의 유죄를 인정할 수 있다.

(3) 전문법칙

① 전문법칙

전문법칙이란, 전문증거는 반대신문이나 신용성이 결여되어 그 증거능력이 없다는 법칙이다. 전문증거란 타인의 진술을 내용으로 하는 진술 중에, 원진술의 내용에 의하여 요증사실을 증명하는 경우를 의미한다. 반면 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우 본래증거이다. 특히 전문법칙은 진술증거에만 적용되며, 상해 부위를 촬영한 사진은 비진술증거이므로 전문법칙이 적용되지 않는다(판례).

결국 전문법칙을 쉽게 설명하면, 요증사실과 관련된 진술증거는 진술자가 법원에 와서 직접 말하는 것이 원칙이고, 진술자를 조사해서 쓴 서면이나 진술자의 말을 전해들은 사람이 대신 말하는 것은 증거가 될 수 없다.

형사소송법 제310조의2(전문증거와 증거능력의 제한)

제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다.

전문증거는 증거능력를 상대적으로 배제하는 것이므로, ㉠상대방이 그 증거에 대해 동의하거나 ㉡전문법칙의 예외에 해당하는 경우 그 증거능력을 인정할 수 있다.

사안 : A가 초등학생인 B를 추행함.

-직접증거 : B가 판사에게 "A가 나를 만졌다"라고 말한 때, B의 말 / 원칙 : B가 재판에서 스스로 진술.

-전문증거 : B의 엄마가 판사에게 "B가 나에게 A가 자신을 만졌다고 말했다"라고 했을 때, B의 엄마의 말

-재전문증거 : 경찰관이 B의 엄마 말을 듣고, "B의 엄마가 신고하길, 'A가 나를 만졌다'라고 B가 나에게 말했다"는 조서를 작성한 경우, 그 조서.

② 전문법칙의 예외

진술자를 모두 불러 하나 하나 증인신문을 하면 시간이 많이 걸린다. 또한 진술자가 경찰조사를 받은 후 사망하였거나, 진술증거가 서면으로만 남아있는 경우도 있다. 그래서 소송지연방지와 실체적 진실발견을 위해 전문법칙의 예외를 인정한다. 구체적으로 ㉠필요성과 ㉡신용성의 정황적 보장이 충족되면 전문증거의 증거능력을 인정한다.

우선 진술의 임의성인 제316조가 있다. 피고인 아닌 자가 피고인의 진술을 내용으로 하는 진술은 '특신상태'가 필요하고, 피고인 아닌 자가 피고인 아닌 타인의 진술을 내용으로 하는 진술의 경우 ㉠필요성과 ㉡특신상태의 요건이 충족되면 증거능력이 있다. 이때 특신상태란, 진술의 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위가 개입될 여지가 거의 없고, 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 뜻한다.

형사소송법 제316조(전문의 진술)

①피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다. 이하 이조에서 같다)의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다.

②피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다.

제315조는 당연히 증거능력이 인정되는 서류를 열거한다. 공권적 증명문서, 업무상 통상문서(성매매업소의 메모리카드 등), 특히 신용할 만한 정황 아래 작성된 문서는, 전문증거라도 당연히 증거능력이 인정된다.

제315조(당연히 증거능력이 있는 서류) 다음에 게기한 서류는 증거로 할 수 있다.

1. 가족관계기록사항에 관한 증명서, 공정증서등본 기타 공무원 또는 외국공무원의 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서

2. 상업장부, 항해일지 기타 업무상 필요로 작성한 통상문서

3. 기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서

제312조는 수사과정에서 작성된 서류에 관한 내용이다. 제①항은 검사작성 서류에 관한 것인데, 증거능력을 인정하기 위해서는 ㉠피고인의 내용인정과 ㉡실질적 진정성립이 필요하다. 내용인정이란 피고인이 조서의 기재내용이 객관적 진실에 부합한다고 인정하는 것이다. 그리고 '실질적 진정성립'이란, 조서의 내용이 수사기관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있다고 인정하는 것이다. 제③항은 검사 이외의 수사기관에 의해 작성된 서류이다. 당해 피고인 & 공범자에 대한 피의자신문조서의 경우 ㉠적법절차와 ㉡내용 인정이 갖추어지면 증거능력이 있다. 해당 부분은 문재인 정부의 검찰 수사권 조정을 하면서 함께 수정이 되었고, 그 과정에서 형사소송법 제312조 제②항이 삭제되었다.

제④항은 참고인 진술조서에 관한 조항이며, 그 증거능력이 인정되려면 ㉠적법한 절차와 방식, ㉡실질적 진정성립의 인정, ㉢반대 신문권 기회의 보장, 그리고 ㉣특신상태의 요건이 충족되어야 한다. 판례에 의하면 검사작성의 공범에 대한 피의자신문조서는 제312조 제④항으로 의율 한다.

제⑤항은 수사과정에서 작성된 진술서를 규율하며, 제①항 ~ 제④항 규정을 준용한다. 마지막으로 312조 제⑥항은 수사기관 작성의 검증조서이다. 그 증거능력을 인정하기 위해서는 ㉠적법한 절차와 방식과 ㉡실질적 진정성립이 필요하다. 판례에 의하면 피고인이 검증조서에 대하여만 동의하고 검증조서에 기재된 진술내용 및 범행을 재연한 부분에 대하여 부인하면, 그 부분에 한해서는 그 증거능력을 인정할 수 없다.

제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서 등)

① 검사가 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비, 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있다. <개정 2020. 2. 4.>

② 삭제 <2020. 2. 4.>

③검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다.

④검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.

⑤제1항부터 제4항까지의 규정은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 관하여 준용한다.

⑥검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에서의 작성자의 진술에 따라 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다.

제313조는 수사과정 이외에 작성된 서류의 증거능력을 정한다. 우선 진술서란 진술자가 스스로 자기의 의사•사상•관념 및 사실관계 등을 기재한 서면이다. 진술녹취서는 진술자의 진술을 들은 타인이 그 내용을 기록한 서면이다. 감정서란 감정인이 감정의 경과와 결과를 기재한 서류인데, 피고인 아닌 자의 진술서에 준하여 증거능력 인정한다.

제313조(진술서등)

①전2조의 규정 이외에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것(피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자ㆍ사진ㆍ영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)은 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다. 단, 피고인의 진술을 기재한 서류는 공판준비 또는 공판기일에서의 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 진 때에 한하여 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다.

② 제1항 본문에도 불구하고 진술서의 작성자가 공판준비나 공판기일에서 그 성립의 진정을 부인하는 경우에는 과학적 분석결과에 기초한 디지털포렌식 자료, 감정 등 객관적 방법으로 성립의 진정함이 증명되는 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 피고인 아닌 자가 작성한 진술서는 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 작성자를 신문할 수 있었을 것을 요한다.

③ 감정의 경과와 결과를 기재한 서류도 제1항 및 제2항과 같다.

제314조는 전문증거의 증거능력에 대한 예외를 규정한다. 제314조에 의해 증거능력을 인정하기 위해서는 ㉠필요성과 ㉡특신상태의 두 요건이 필요하다. 필요성은 매우 엄격한 조건에서 인정된다. 가령 진술을 요하는 자가 외국에 있고 가능하고 상당한 수단을 모두 거쳤거나, 송달불능의 상황에서 법정출석을 위한 가능하고 충분한 노력을 기울였음에도 재판에 출석하지 못한 경우, 전문증거를 사용할 필요성을 인정한다. 한편 직접심리주의와 공판중심주의의 요소를 강화하는 취지에서, 증언거부권•진술거부권을 행사한 경우에는 필요성을 인정할 수 없다(판례).

형사소송법 제314조(증거능력에 대한 예외)

제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망ㆍ질병ㆍ외국거주ㆍ소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류(피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자ㆍ사진ㆍ영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것을 포함한다)를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.

③ 재전문증거와 사진 • 녹음테이프 등의 증거능력

재전문증거란 전문증거가 그 내용에서 다시 전문증거를 포함하는 경우이다. 그리고 다중전문증거란 재전문증거에 다시 전문증거가 포함된 것을 뜻한다. 판례에 의하면 전문증거를 기재한 서류(재전문서류)는 요건을 충족하는 경우 증거능력 있고, 재전문진술이나 재재전문서류는 증거능력이 없다.

대법원 2004. 3. 11. 선고 2003도171 판결

형사소송법은 전문진술에 대하여 제316조에서 실질상 단순한 전문의 형태를 취하는 경우에 한하여 예외적으로 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있을 뿐, 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서에 대하여는 달리 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있지 아니하고 있으므로, 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니하는 한 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 이를 증거로 할 수 없다.

사진의 증거능력이 인정되기 위해서는 ㉠원본증거를 공판정에 제출할 수 없고, ㉡사건과의 관련성이 충족되어야 한다. 사진 중 범행재연장면을 촬영한 것은 전문법칙이 전면적으로 적용된다. 나아가 녹음테이프의 증거능력과 관련하여 녹음의 적법성이 문제된다. 구체적으로 대화당사자간의 비밀녹음은 적법하고, 대화당사자 중 일방만의 동의를 얻은 비밀녹음은 위법하다. 한편 녹음된 소리가 '대화'에 해당하는지 여부가 문제되는데, 사물에서 발생하는 음향이나 비명소리는 통신비밀보호법상 대화에 해당하지 않는다. 마지막으로 복사된 녹음테이프의 증거능력은 ㉠진술녹음의 증거능력 인정 요건이 충족되고, ㉡인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 경우에 인정될 수 있다.

④ 컴퓨터기록과 거짓말 탐지기

컴퓨터상 기록의 진실성에 관하여도 전문법칙이 적용된다. 단 문자정보의 존재 자체가 직접 증거로 되는 경우에는 전문법칙이 적용되지 않는다. 컴퓨터기록 내용의 증거능력 인정요건에는 ㉠동일성(컴퓨터기록 원본에 저장된 내용과 출력한 문건의 동일성 • 디지털 저장매체 원본이 압수 시부터 문건 출력 시까지 변경 ☓)과 ㉡진정성(전문법칙 적용)이 있다.

마지막으로 거짓말탐지기를 이용하기 위해서는 매우 까다로운 조건이 충족되어야 한다. ①(거짓말을 할 때) 일정한 심리상태의 변동이 나타나고, ②심리 변동이 생리적 반응 일으키며, ③생리 반응을 통해 말이 거짓인지 판정할 수 있고, ④동의한 피검사자의 생리반응을 정확히 측정하며, ⑤질문 사항 등 검사 방법이 합리적이고, ⑥검사자가 객관적이고 정확하게 측정내용을 판독할 수 있어야 한다.

(4) 당사자 동의

형사소송법 제318조에 의하면, 당사자의 동의가 있는 경우 전문법칙의 예외를 인정할 수 있다. 형사소송법 제318조는 반대신문권을 포기하겠다는 피고인의 의사표시에 의하여 서류 또는 물건의 증거능력을 부여하려는 규정이다(판례). 신속한 재판과 소송경제를 위하여, 당사자 동의가 있으면 전문증거의 증거능력을 인정한다. 한편 증거동의에 하자가 있는 경우, 증거조사가 완료되기 전에는 취소할 수 있다.

형사소송법 제318조(당사자의 동의와 증거능력)

①검사와 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의한 서류 또는 물건은 진정한 것으로 인정한 때에는 증거로 할 수 있다.