도급계약과 근로계약을 구별하는 것은 매우 중요합니다. 어느 계약으로 인정되느냐에 따라 근로기준법이 인정하는 근로자의 권리를 보호받을 수 있는지 여부가 달라지기 때문이죠.
현실적으로 도급계약인지 근로계약인지가 많이 문제 되는 경우를 몇 개만 본다면,
1) 회사가 갑자기 해고를 통고하는 것이 위법한 것은 아닌지 즉 부당해고인지 여부
2) 내가 회사로부터 받은 돈에 대해 부가가치세를 납부해야 하는지
3) 회사로부터 퇴직금은 받을 수 있는지
4) 회사로부터 산업재해보상보험 혜택을 받을 수 있는지
5) 용역(업무) 미완성에 대한 책임을 누가 부담하는지
등이 있습니다.
근로자에 대해서는 근로기준법이 적용되고, 도급계약은 민법상 도급계약 규정이 적용됩니다. 관련 법률의 내용을 보면 다음과 같은데요.
▣ 근로기준법 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “근로자”란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다.
제23조(해고 등의 제한) ① 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌을 하지 못한다.
제27조(해고사유 등의 서면통지) ① 사용자는 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고 시기를 서면으로 통지하여야 한다. ② 근로자에 대한 해고는 제1항에 따라 서면으로 통지하여야 효력이 있다.
▣ 민법
제664조(도급의 의의)
도급은 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.
같은 직업이라도 사안에 따라서 근로자로 인정받기도 하고 근로자성이 부정되기도 합니다. 결국 근로자인지 여부가 애매한 경우에는 구체적인 사실관계에 따라 근로자성 판단이 달라진다는 점을 염두에 두고 나의 경우에는 어디에 해당하는지 판단해보시길 바랍니다.
1. 도급계약과 근로계약의 일반적인 구별 기준
대법원 판례가 설명하는 도급계약과 근로계약을 구별하는 일반적인 기준을 알아야 하는데, 근로자라고 인정받으려면 계약서의 형식과 상관없이, 그 실질을 보고 판단해야 한다는 것입니다. 여기서 말하는 실질이라 함은, '실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단' 해야 한다는 의미입니다.
즉 사용자와 종속적인 관계가 있는지 여부가 중요한데, 종속성 여부를 판단하기 위해서도 나름의 기준이 필요합니다.
1) 업무내용이 사용자가 정한 취업규칙 또는 복무(인사) 규칙 등의 적용을 받는지 여부
2) 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘, 감독을 하는지
3) 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지
4) 노무제공자가 스스로 비품, 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지
5) 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지
6) 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지
7) 기본급이나 고정급이 정하여졌는지
8) 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항
9) 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도
10) 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지
위 기준들에 따라 사용자와 종속적인 관계인지 여부를 판단하고, 이에 따라 종속성이 인정되면 근로자라고 판단하게 됩니다. 주의할 점은 위 기준들의 중요도가 동등한 것은 아닙니다. 기본급 여부, 근로소득세 원천징수 여부, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 여부 등은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에 그러한 점들이 인정되지 않는다고 해서 근로자가 아니라고 쉽게 단정할 수는 없다는 것도 기억해야 합니다.
이제 일반적인 기준을 잘 숙지한 후 구체적인 사건에 적용해 보겠습니다. 아래 두 사건의 차이점을 정확하게 이해하면 도급계약과 근로계약을 구별하는데 도움이 됩니다.
2. 구체적 사건에서 판단해보기
가. '갑'이 근로자라고 인정한 사건
- 갑과 회사가 프로그램 개발 업무에 대해 용역계약을 체결하였는데, 구체적으로 회사의 APP 개발팀에서 갑에게 업무를 부여함
- 근로 장소는 회사가 지정하는 장소이고, 근무시간은 09:00-18:00 임
- 회사의 APP 개발팀의 팀장이 갑에게 직접 업무에 대해 지휘, 명령함
- 갑은 지휘, 감독자에게 업무 진행 현황을 주기적으로 보고할 것을 지시받았고, 업무를 수행함에 있어 회사의 취업규칙, 업무기준 및 근무수칙 등의 적용을 받음
- 갑의 업무 수행에 필요한 시설 및 장비는 회사가 제공함
- 갑이 제3자를 고용해서 업무를 대행하도록 할 수 없다는 내용기 기재된 회사 명의의 사실확인서가 존재함
- 갑은 업무의 대가로 매월 말일에 월 450만 원의 고정급을 지급받았고, 특정한 프로그램의 개발 여부 또는
그 진행 정도에 따라 회사로부터 지급받는 금액이 달라지지 않았음
- 갑이 특정 기간 동안(약 8년) 매년 2개 이상의 회사에 용역을 제공하고 이를 사업소득으로 하여 소득세를 신고한 사실이 있으나, 현재 다툼이 있는 회사와의 계약기간 중에 중복하여 다른 업체에 용역을 제공했다는 사실을 입증할 수 있는 자료는 없음
위와 같은 사실관계에서, 세무서가 갑을 사업자로 보고 갑의 소득에 대해 부가가치세를 부과한 사건인데, 1심 판결에서 갑이 회사로부터 받은 소득은 사업소득이 아니라 근로자로서 받은 임금이므로 이것에 대한 부가가치세 부과는 위법하다는 결과가 나왔습니다.
위 사실관계를 하나씩 살펴보면 갑을 근로자로 보기에 애매한 부분도 분명히 있습니다. 예를 들어, 갑이 매년 2개 이상의 회사에 용역을 제공하였다는 점, 갑 스스로 사업소득으로 분류하여 종합소득세를 신고하였다는 점 등은 갑이 프로그램 개발 업무를 독립된 사업자로서 수행한 것으로 봐야 한다는 주장에 더 부합하는 근거이긴 합니다.
그러나 앞에서 주의점으로 설명했지만 모든 기준의 중요도가 동등하지 않습니다. 몇 개 기준에서 근로자로 보기에 애매한 사실이 있다고 해서 그것만으로 섣불리 근로자가 아니라고 단정해서는 안되고, 사실관계를 모두 놓고 위에서 설명한 기준들에 대해 하나씩 적용해본 후, 결국 양 당사자(근로자와 회사)의 경제, 사회적 조건 등을 종합적으로 고려해서 근로자인지 아닌지를 판단해야 합니다.
반면, 위 사건처럼 같은 프로그램 개발업무인데도 프리랜서(도급계약)로 본 사건을 한 번 살펴보겠습니다.
2. '을'이 근로자가 아니라고 본 사건
- 회사와 을은 구두로 계약을 체결함
- 회사가 을을 채용하기 전 내부적으로 을의 채용에 대해 '업무의 내용과 기간(2개월)을 명시'한 문서가 존재
- 을의 업무는 회사가 공공기관으로부터 발주받은 용역계약에 따른 특정 업무를 약정 기한까지 완성하는 것으로 특정되어 있음
- 을이 계약기간 도중 위 용역계약에 따른 특정 업무 외에 다른 업무를 수행한 사실은 있으나, 이에 대해 회사가 별도의 비용을 을에게 지급함
- 을은 사업소득세를 납부하였고, 4대 보험에 가입되지 않았음
- 회사가 을에게 매월 고정급으로 월 650만 원을 지급하였으나, 회사 내부적으로 을에게 지급한 금액을 '개발비'로 정리하였고, 을의 임금은 회사 내부 임금체계와 전혀 달랐음(을은 회사의 대표이사보다 월급을 많이 받았음)
- 회사의 다른 직원들은 모두 근로계약서로써 '연봉계약서'를 작성하였으나, 을은 과거에도 현재 분쟁이 된 이 회사와 협업한 경력이 있어서 회사가 을과 별도의 기술용역계약서를 작성하지 않았음
- 을은 특정 장소에서 특정 시간에 업무를 수행하였음
- 을이 업무를 수행한 개발부 팀장이 을에게 업무수행 결과를 점검하고 작업을 지시한 사정이 있음, 개발팀 인력들로 구성된 단체 채팅방에 근태를 신경 쓰라는 메시지 등이 있었음
- 을의 직급은 '차장'으로 대우받았음
위 사건에서 판례는 을에 대하여 근로자가 아니라 프리랜서(사업자)로 보았습니다.
이 사건의 경위를 조금 더 구체적으로 살펴보면, 회사가 을한테 문자로 계약해지를 통보하자 을이 부당해고라고 주장하면서 지방노동위원회에 구제신청을 하고 지방노동위원회에서 구제신청을 각하하자, 을이 중앙노동위원회에 재심을 신청했고 중앙노동위원회가 재심 신청을 기각하는 판정을 하자, 을이 재심 신청 기각 판정을 취소해달라는 행정소송을 제기한 사건입니다.
지방노동위원회, 중앙노동위원회, 행정법원에 이르기까지 모두 을은 근로자가 아니라고 판단했습니다. 위 사실관계를 하나씩 살펴보면 을이 근로자라는 주장에 더 부합하는 내용이 분명 존재합니다. 예를 들어, 을이 회사의 특정 장소, 특정 시간에 업무를 수행한 사실이나, 개발부 팀장이 을의 업무수행 결과를 점검하고 작업을 지시한 사정 등이 그렇습니다.
그러나 이 사건에서는 모든 사실관계를 사회, 경제적으로 종합적으로 판단해보면, 을은 회사의 다른 근로자와 다른 처우를 받았고 을은 근로자가 아니라 독립된 사업자로서 특정 업무 수행을 하였다고 보는 것이 더 적합하다고 판단한 것입니다.
정리하면, 도급계약과 근로계약을 구별하는 기준이 모호해서 사건마다 판단이 어렵긴 합니다. 어느 쪽에 해당하는지 명확한 사건은 분쟁까지 안 가고, 결국 애매한 사건에서 분쟁이 발생하기 때문이죠. 결국 수행해야 할 업무의 특성이 중요한 기준이 됩니다.
업무와 관련하여 핵심적인 기준을 보면,
1) 특정 업무를 수행할 의무만 부담하는지, 아니면 2) 수행할 업무를 일의 종류나 범위로 정해서 회사의 지시에 따라 그 밖의 업무도 수행할 의무가 있는지 여부가 중요합니다.
1)에 해당한다면 근로자가 아니라 도급계약이라고 판단할 가능성이 높고, 2)에 해당한다면 설령 계약서의 명칭이 근로계약이 아니더라도 근로자로 인정받을 가능성이 높은 것입니다.
위 두 개의 사건은 프로그램 개발업무를 수행하는 비슷한 사실관계임에도 불구하고 하나는 근로자로 인정했고 다른 하나는 근로자가 아니라고 판단했습니다. 결국 구체적인 사건마다 회사와 근로를 제공한 자 사이에 계약을 체결하게 된 경위부터 모든 사실관계를 하나씩 다 따져보고 나에게 유리한 내용을 적극적으로 주장해야 합니다.
근로자 입장에서 스스로 판단하여 혼자 다투다가 회사로부터 손해배상청구를 당하거나 부가가치세를 납부하는 불이익을 입을 수도 있고, 회사 입장에서도 계약 상대방이 회사의 근로자로 인정되어 해고기간 동안 지급하지 않았던 임금을 지급해야 하는 손해를 입을 수도 있습니다. 조언을 드린다면, 위 두 사건의 구체적인 내용을 꼼꼼하게 참고해서 나한테 유리한 사실과 자료를 잘 찾아내어 논리적으로 주장하는 것이 가장 중요합니다.
