[건설전문변호사] 건축법상 건축허가제도
1. 건축허가의 의의
허가란 법령에 의한 일반적ㆍ상대적 금지를 특정한 경우에 해제하여 적법하게 일정한 행위를 할 수 있게 하여 주는 행정행위를 의미합니다. 허가는 학문상의 용어이며, 실정법상으로는 허가 이외에 면허ㆍ인가ㆍ승인ㆍ등록 등 여러 가지 용어가 사용되고 있습니다.
종래 통설적 견해에 의하면, 허가는 일반적ㆍ상대적 금지를 해제하여 자연적 자유를 회복시켜 주는 행위이므로 명령적 행위에 속하며, 이 점에서 권리 기타 포괄적 법률관계를 설정하여 주는 특허 등 형성적 행위와 구별된다고 하였습니다. 그러나 허가는 단지 자연적 자유의 회복에 그치는 것이 아니라, 제한을 해제하여 적법한 권리행사를 가능하게 하여 주는 형성적 행위의 성질을 가지고 있으며, 이러한 점에서 허가와 특허의 구분은 상대적이라고 할 수 있습니다.
위와 같은 허가의 개념에 비추어 건축허가를 정의하면, 건축허가는 시장ㆍ군수 등 행정청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여, 일반적으로 행정청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안 된다는 상대적 금지를 관계 법령에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 일정한 건축 행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정행위라고 할 수 있습니다(대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6754 판결).
이처럼 건축허가는 건축행위에 대한 일반적ㆍ상대적 금지를 해제 하여 건축의 자유를 회복시켜 준다는 점에서 명령적 행위이지만, 예를 들어, 이유 없이 건축허가가 철회되었다든가, 방해를 받은 경우에는 행정쟁송, 그 밖의 수단을 통해 보호받을 수 있다는 점에서, 건축허가의 효과로서의 이익은 법률상 이익으로서 법의 보호를 받는다고 볼 수 있으므로, 형성적 행위로서의 성질을 아울러 가지고 있다고 할 수 있습니다.
2. 건축허가의 절차
가. 건축허가대상
건축물을 건축 또는 대수선하고자 하는 자는 특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 합니다(건축법 제11조 제1항 본문). 그러나 바닥면적의 합계가 85제곱미터 이내의 증축·개축 또는 재축, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하‘국토계획법’이라 합니다)에 의한 관리지역ㆍ농림지역 또는 자연환경보전지역 안에서 연면적 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 건축, 연면적 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 대수선, 그 밖에 소규모 건축물로서 대통령령이 정하는 건축물을 건축하는 경우에는 미리 특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고함으로써 건축허가를 받은 것으로 봅니다(건축법 제14조 제1항).
건축법 제14조(건축신고) ① 제11조에 해당하는 허가 대상 건축물이라 하더라도 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 미리 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다.
1. 바닥면적의 합계가 85제곱미터 이내의 증축ㆍ개축 또는 재축. 다만, 3층 이상 건축물인 경우에는 증축ㆍ개축 또는 재축하려는 부분의 바닥면적의 합계가 건축물 연면적의 10분의 1 이내인 경우로 한정한다.
2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 관리지역, 농림지역 또는 자연환경보전지역에서 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 건축. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 구역에서의 건축은 제외한다.
가. 지구단위계획구역
나. 방재지구 등 재해취약지역으로서 대통령령으로 정하는 구역
3. 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 대수선
4. 주요구조부의 해체가 없는 등 대통령령으로 정하는 대수선
5. 그 밖에 소규모 건축물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축
나. 허가신청서의 제출
건축물의 건축허가를 받고자 하는 자는 국토해양부령이 정하는 바에 의하여 건축허가신청서에 설계도서 등 관계 서류를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 합니다(건축법 제11조 제3항 및 동법 시행령 제9조 제1항). 허가권자는 해당 건축물이 소재하는 지역의 특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이지만, 층수가 21층 이상이거나 연면적의 합계가 10만제곱미터 이상인 건축물(공장을 제외한다)의 경우 허가권자는 특별시장 또는 광역시장입니다(건축법 제11조 제1항 단서 및 동법 시행령 제8조 제1항).
다. 허가권자의 심사
1) 일반적인 허가요건
건축허가신청에 대하여, 허가권자는 당해용도ㆍ규모 또는 형태의 건축물을 그 건축하고자 하는 대지에 건축하는 것이 건축법 제44조(대지와 도로의 관계), 제47조(건축선에 의한 건축제한), 제55조(건폐율), 제56조(용적율), 제57조(대지의 분할제한), 제58조(대지 안의 공지), 제60조 (건축물의 높이제한), 제61조(일조 등의 확보를 위한 높이제한) 등 건축법 규정에 적합한지 여부를 심사하여야 합니다.
건축법
제44조(대지와 도로의 관계)
① 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그러하지 아니하다. <개정 2016. 1. 19.>
1. 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우
2. 건축물의 주변에 대통령령으로 정하는 공지가 있는 경우
3. 「농지법」 제2조제1호나목에 따른 농막을 건축하는 경우
② 건축물의 대지가 접하는 도로의 너비, 대지가 도로에 접하는 부분의 길이, 그 밖에 대지와 도로의 관계에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 바에 따른다.
제47조(건축선에 따른 건축제한)
① 건축물과 담장은 건축선의 수직면(垂直面)을 넘어서는 아니 된다. 다만, 지표(地表) 아래 부분은 그러하지 아니하다.
② 도로면으로부터 높이 4.5미터 이하에 있는 출입구, 창문, 그 밖에 이와 유사한 구조물은 열고 닫을 때 건축선의 수직면을 넘지 아니하는 구조로 하여야 한다.
제55조(건축물의 건폐율) 대지면적에 대한 건축면적(대지에 건축물이 둘 이상 있는 경우에는 이들 건축면적의 합계로 한다)의 비율(이하 "건폐율"이라 한다)의 최대한도는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제77조에 따른 건폐율의 기준에 따른다. 다만, 이 법에서 기준을 완화하거나 강화하여 적용하도록 규정한 경우에는 그에 따른다.
제56조(건축물의 용적률) 대지면적에 대한 연면적(대지에 건축물이 둘 이상 있는 경우에는 이들 연면적의 합계로 한다)의 비율(이하 "용적률"이라 한다)의 최대한도는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제78조에 따른 용적률의 기준에 따른다. 다만, 이 법에서 기준을 완화하거나 강화하여 적용하도록 규정한 경우에는 그에 따른다.
제58조(대지 안의 공지) 건축물을 건축하는 경우에는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 용도지역ㆍ용도지구, 건축물의 용도 및 규모 등에 따라 건축선 및 인접 대지경계선으로부터 6미터 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 거리 이상을 띄워야 한다.
제60조(건축물의 높이 제한) ① 허가권자는 가로구역[(街路區域): 도로로 둘러싸인 일단(一團)의 지역을 말한다. 이하 같다]을 단위로 하여 대통령령으로 정하는 기준과 절차에 따라 건축물의 높이를 지정ㆍ공고할 수 있다. 다만, 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 가로구역의 높이를 완화하여 적용할 필요가 있다고 판단되는 대지에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 건축위원회의 심의를 거쳐 높이를 완화하여 적용할 수 있다.
② 특별시장이나 광역시장은 도시의 관리를 위하여 필요하면 제1항에 따른 가로구역별 건축물의 높이를 특별시나 광역시의 조례로 정할 수 있다.
2) 위락시설 또는 숙박시설에 대한 건축허가
허가권자는 위락시설 또는 숙박시설에 해당하는 건축물의 건축을 허가하는 경우에는, 비록 전술한 일반적인 허가요건을 구비하였다 하더라도, 당해 대지에 건축하고자 하는 건축물의 용도ㆍ규모 또는 형태가 주거환경 또는 교육환경 등 주변환경을 감안할 때 부적합하다고 인정되는 경우에는 건축법 또는 다른 법률의 규정에 불구하고 건축위원회의 심의를 거쳐 건축허가를 하지 않을 수 있습니다(건축법 제11조 제4항).
3) 건축허가의 집중효
건축법상 건축허가를 받은 때에는 국토계획법에 따른 개발행위허가, 산지관리법에 의한 산지전용허가, 농지법에 의한 농지전용허가, 도로법에 의한 도로의 점용허가 등 관련 법률에 의한 인ㆍ허가 등을 받은 것으로 의제됩니다(건축법 제11조 제5항).
인ㆍ허가 의제제도, 즉 집중효제도는 근거법상 주된 허가를 받으면 그 시행에 필요한 다른 법률에 의한 인ㆍ허가도 받은 것으로 간주함으로써, 다른 여러 행정기관에 대한 인ㆍ허가신청절차를 별도로 거치지 않고도 당해 사업을 할 수 있도록 절차를 간소화하여, 당해 사업수행을 촉진하려는 제도입니다.
그러나 이러한 의제(집중효)조항에 의하여 여러 절차가 통합된다고 하여도, 각 개별법에서 정하는 인ㆍ허가요건까지 건축법상의 허가요건에 흡수되어 소멸되는 것은 아니므로, 건축법에 의한 건축허가를 함에 있어 서는 의제되는 다른 법률에 의한 인ㆍ허가요건을 모두 심사하여야 합니다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 참조). 그리하여 심사 결과 건축법상 허가요건 뿐만 아니라 다른 법률에 의한 인ㆍ허가요건까지 모두 충족된 경우에만 건축허가가 발급될 수 있습니다.
라. 건축허가서의 교부
허가권자가 건축허가를 발급하는 경우에는 국토해양부령이 정하는 바에 의하여 건축허가서를 신청인에게 교부하여야 합니다(건축법 시행령 제9조 제2항).
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