[민사소송변호사] 손해액의 산정
1. 손해액 산정의 기준 시기
대법원은 손해배상액 산정의 기준시기에 대하여 2011. 1. 27. 선고 2010다6680 판결에서, 재산적 손해의 경우에는 불법행위 당시를 기준으로 손해배상액을 산정하고, 불법행위 당시부터 지연손해금이 발생하고, 정신적 손해에 대한 위자료는 사실심 변론종결시를 기준으로 그 액수를 결정한다고 판단하였습니다.
그리고 재산적 손해에 대한 배상액은 불법행위 당시부터 지연손해금의 지급을 명하는바, 위자료에 대한 지연손해금도 불법행위시와 사실심 변론종결시가 근접해 있는 경우에는 불법행위 당시부터 지연손해금의 지급을 명하는 것을 원칙으로 보고 있습니다. 그러나 불법행위시부터 사실심 변론종결시까지 장기간이 경과하고 통화가치 등에 상당한 변동이 생긴 경우에는, 사실심 변론종결일 이후의 기간에 대하여도 지연손해금을 지급하도록 하여야 한다고 판단하였습니다.
2. 비재산적 손해배상액의 산정
민법 제751조 제1항은 “타인의 신체, 자유 또는 명예를 해하거나 기타 정신상 고통을 가한 자는 재산 이외의 손해에 대하여도 배상할 책임이 있다”, 제752조는 “타인의 생명을 해한 자는 피해자의 직계존속, 직계비속 및 배우자에 대하여는 재산상의 손해 없는 경우에도 손해배상의 책임이 있다”고 정하여 불법행위가 존재하는 경우 재산적 손해 외에 비재산적 손해의 배상을 인정하는 규정을 두고 있습니다. 이 때 비재산적 손해의 배상을 위자료라고 합니다.
가. 외국의 입법례
외국에서도 비재산적 손해배상은 널리 인정되고 있습니다. 프랑스는 법률상 비재산적 손해와 재산적 손해를 구별하지 않고 손해의 배상을 인정하고 있으며 정신적, 육체적 고통 외에 비경제적 기능장애 등이 포함됩니다. 이탈리아와 독일은 이탈리아 민법 제1059조와 독일 민법 제253조로, 명문규정이 없는 이상 비재산적 손해를 배상하지 아니한다는 규정을 두고 있습니다. 그러나 생명 및 신체 침해로 인한 정신적, 육체적 고통 이외에도 판례에 의하여 인신손해, 인격의 전개 가능성의 손해, 일반적 인격권 침해에 대한 배상이 인정되고 있습니다. 미국은 소인별로 손해배상의 범위가 다르지만, 생명 및 신체 침해, 불법구금, 문서 등에 의한 명예훼손 이외에 사생활 침해에 대하여도 정신적 및 육체적 고통과 삶의 즐거움의 상실, 사회적 평가의 저하 등의 비재산적 손해의 배상을 인정하고 있습니다.
각국에서의 비재산적 손해에 대한 배상액의 산정은 대체로 판단자의 재량에 맡겨져 있습니다. 가해자와 피해자의 재산관계, 가해자의 귀책 정도, 침해의 정도와 지속기간, 고통의 정도, 기대여명의 감소 등을 고려할 수 있으나, 실질적인 배상액의 수치화는 전적으로 법관 또는 배심원의 재량에 판단에 따르는 실정입니다.
나. 우리 법원의 실무
1) 생명, 신체 내지 건강 침해
종래 우리 법원은 생명, 신체 내지 건강의 침해에 대한 비재산적 손해배상액을 법관이 사안에 따라 재량에 의하여 결정하였다고 파악되나, 1990년대 초반부터 비공식적 산정식을 사용하고 있습니다.
피해자와 근친의 비재산적 손해의 총액
= (기준금액) × (노동능력상실률) × [1 - (피해자 과실 비율 × 0.6)]
위 공식에 의하여 계산된 비재산적 손해의 총액을 다음의 표에 기재된 비율로 나눈 금액이 각 인의 비재산적 손해배상액의 기준이 됩니다.
피해자 (본인) : (배우자) : (부모 및 자녀) : (기타 근친)
= 8 : 4 : 2 : 1
그러나 위 산정 기준은 서울중앙지방법원 교통·산재 전담 재판부의 법관들이 합의하여 정한 기준으로 법적구속력은 없으며, 위 기준을 적용하여 계산된 금액을 그대로 손해배상액으로 인정하는 것도 아님을 유의하여야 합니다.
2) 그 밖의 인격권 침해
그 밖의 인격권 침해에 대하여는 생명, 신체 및 건강침해에서와 같은 산정식은 존재하지 않습니다. 명예훼손과 사생활 침해에 있어서의 비재산적 손해배상액 평균액은 14,100,000원입니다. 강간 등 성범죄의 경우에는 범행강도와 횟수에 따라 강간의 경우 20,000,000원에서 50,000,000원, 강제추행은 3,000,000원에서 10,000,000원 정도의 비재산적 손해배상이 인정되고 있습니다.
3) 비재산적 손해배상액의 상한
법원은 주로 피침해 법익의 서열과 피해의 크기를 고려하여 80,000,000원을 상한으로 비재산적 손해배상액을 결정하고 있으며, 드물게 예외적으로 100,000,000원 이상의 금액을 인정한 사례가 있습니다. 법원실무상의 손해배상액의 상한인 80,000,000원에 대하여는 위 금액이 상당히 과소하다는 비판이 존재합니다.
3. 변론전체의 취지에 의한 손해배상액의 결정
변론주의의 원칙에 따라 손해배상청구소송에서 원고는 손해의 발생사실과 손해액에 관하여 주장 및 증명책임을 부담합니다. 손해배상책임의 발생원인사실에 관하여 주장·증명을 하였더라도 손해의 발생사실에 관한 주장·증명을 하지 않았다면, 법원은 당사자가 주장하지 않은 손해의 발생사실을 기초로 하여 손해액을 산정할 수 없습니다. 다만, 법원은 적극적으로 석명권을 행사하고 증명을 촉구하여야 합니다.
발생한 손해의 액수에 대한 구체적인 특정 및 증명이 매우 곤란한 경우가 많습니다. 이러한 경우에 우리 대법원은 변론전체의 취지에 의하여 손해배상액을 결정한다는 법리를 발전시켜온바 있습니다.
가. 외국의 입법례
1) 일본
일본은 증명의 정도를 일정한 범위 내에서 저감시키기 위하여 민사소송법 제248조에 “손해의 발생사실이 인정되지만 손해의 성질상 그 손해액을 증명하는 것이 극히 곤란한 경우에는, 법원은 구술변론전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다”는 규정을 두고 있습니다.
2) 독일
독일 민사소송법 제287조 제1항은 “손해의 성립과 손해 또는 배상할 이익의 범위에 관하여 당사자 간에 다툼이 있는 경우, 법원은 이에 관하여 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증에 따라 판단한다”고 하여 당사자들의 다툼이 있는 경우에는 법원이 관련된 모든 사정을 고려하여 손해의 존부 및 손해액 또는 배상하여야 할 이익의 금액에 관하여 자유로운 심증에 의해 결정할 수 있음을 규정하고 있습니다.
3) 오스트리아
오스트리아 민사소송법 제273조 제1항은 “당사자의 손해배상·이득상환 청구권이 인정되거나 그 외의 채권이 인정됨에도 불구하고 지급하여야 할 손해액·이득 또는 채권의 수액에 관한 증명이 불가능하거나 극히 곤란한 경우에는 법원은 신청에 의하여 또는 직권으로 당사자가 제출한 근거와는 별도로 자유로운 심증으로 그 금액을 확정할 수 있다. 그 금액의 확정에 앞서 그 금액의 특정기준이 되는 사정에 관련되는 당사자의 한 쪽을 선서심문 할 수 있다”고 규정하고 있으므로 법원은 손해액 등의 증명이 어려운 경우 자유로운 심증으로 그 금액을 결정할 수 있습니다.
4) 스위스
스위스 채무법 제42조 제2항은 “금액상으로 증명이 불가능한 손해는 통상 사상경과 및 피해자에게 강구되어야 할 조치를 고려하여 법관의 재량에 따라 이를 평가하여 인정할 수 있다”고 규정하였고, 위와 같이 법관이 발생한 손해의 배상방법 및 손해배상액을 특정함에 있어서는 여러 사정 및 과실의 정도를 참작하여야 한다고 규정을 동법 제43조에 두고 있습니다.
나. 우리나라의 경우
1) 종래 명문규정의 부재
우리나라의 경우 위의 외국 입법례와 같이 일반적인 법률 규정은 두지 않았으며, 증권관련 집단소송법 제34조, 특허법 제128조, 상표법 제67조와 같은 개별 특별법 규정에서 법원이 정확한 손해액을 산정하기 곤란한 경우에는 여러 사정을 고려하여 표본적·평균적·통계적 방법 또는 그 밖의 합리적 방법으로 손해액을 정할 수 있다는 취지의 규정을 두고 있었습니다.
하지만 명문규정이 존재하지 않음에도 불구하고 대법원은 변론전체의 취지에 따라 손해액을 인정할 수 있다는 입장을 취하여, 위와 같은 판례의 법리에 따라 변론전체의 취지에 의하여 손해액이 인정되어왔습니다.
2) 대법원의 태도
가) 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002다6951, 6968 판결
(1) 쟁점
축구선수가 축구단과의 사이에서 입단계약을 체결하면서 해외 진출 및 복귀에 관한 약정을 위 계약에 포함시켰으나, 국내에 복귀하면서 위 약정에 따라 축구단과 복귀 협상을 하지 않은 채, 다른 축구단에 입단한 경우 약정 위반에 따른 손해배상의무가 인정되는지 및 손해액의 액수 산정이 문제된 사안입니다.
(2) 대법원의 태도
대법원은 “채무불이행으로 인한 손해배상청구 소송에 있어, 재산적 손해의 발생사실이 인정되고 그의 최대한도인 수액은 드러났으나 거기에는 당해 채무불이행으로 인한 손해액 아닌 부분이 구분되지 않은 채 포함되었음이 밝혀지는 등으로 구체적인 손해의 액수를 입증하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론의 전취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 채무불이행과 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등의 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 상당인과관계 있는 손해의 범위인 수액을 판단할 수 있다고 하겠다”라고 판시하여 약정 위반에 따른 손해배상의무가 인정됨을 전제로 채무불이행으로 인한 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생사실이 인정되나 구체적인 손해의 액수를 입증하는 것이 곤란한 경우, 법원이 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지를 고려하여 손해액을 판단할 수 있다고 보았습니다.
그리고 손해액의 산정에 관하여는 “이 사건의 경우 원고는 그의 청구원인으로서 원고가 위의 이적료로서 받은 돈 중 피고에게 지급한 돈을 재산적 손해로서 구하고 있음이 명백하고, 원심은 이 사건 금원 중 피고의 원고 운영 축구단으로의 복귀 대가에 해당하는 부분을 손해로 보고 있음이 분명한바, 이 경우 그 구체적 손해액의 입증이 지극히 곤란하다고 본 원심의 판단은 정당하고, 이러한 경우 위와 같은 법리에 따라 사실심 법원은 구체적 손해의 액수를 판정할 수 있으니, 원심은 그 구체적 손해액을 그 판시와 같은 제반 경위를 참작하여 3억 원으로 인정한 것으로 보인다”라고 하여 구체적 손해액의 입증이 곤란한 사안에 해당함을 인정하고, 사실심 법원이 제반 사정을 참작하여 산정한 손해배상액의 액수를 긍정하였습니다.
다만, 이 사건에서 원심은 위자료 내지 위자료의 보완적 기능이라는 표현을 사용하며 손해액에 대한 입증이 대단히 곤란하여 확정하기가 사실상 불가능하므로 위자료의 지급으로 손해를 전보하여야 한다고 판단하였으나, 대법원은 원고가 주장하지도 않은 정신적 손해 혹은 기타 무형적 손해를 인정하여서는 안 되며, 원심은 위와 같은 정신적 손해 혹은 무형적 손해를 인정한다는 취지가 아니라 재산적 손해액 인정을 위한 법리를 판시한 것이라고 보아 원심의 판시가 판결 결과에 영향을 준 변론주의 위반 판단으로 보지는 않았습니다.
나) 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다40505 판결
대법원은 “채무불이행으로 인한 손해배상청구 소송에서 재산적 손해의 발생 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자 사이의 관계, 채무불이행과 그로 인한 재산적 손해가 발생한 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 여러 정황 등 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 손해의 액수를 판단할 수 있다”고 판단하여 변론전체의 취지에 의한 손해배상액의 결정을 긍정하는 한편, “이러한 법리는 자유심증주의 아래에서 손해의 발생 사실은 입증되었으나 사안의 성질상 손해액에 대한 입증이 곤란한 경우 증명도·심증도를 경감함으로써 손해의 공평·타당한 분담을 지도 원리로 하는 손해배상제도의 이상과 기능을 실현하고자 함에 그 취지가 있는 것이지 법관에게 손해액의 산정에 관한 자유재량을 부여한 것은 아니다. 법원은 위와 같은 방법으로 구체적인 손해액을 판단함에 있어서는 손해액 산정의 근거가 되는 간접사실을 탐색함에 있어서 최선을 다해야 하고, 그와 같이 탐색해 낸 간접사실들을 합리적으로 평가하여 객관적으로 수긍할 수 있는 손해액을 산정하여야 한다”고 하여 변론전체의 취지에 의한 손해액의 결정이 증명도·심증도를 경감하기 위하여 행해지는 것이고, 법관이 손해액의 산정에 관하여 자유재량을 가지는 것은 아님을 밝히고 있습니다.
3) 현행 규정의 신설
종래에는 변론전체의 취지에 의한 손해액 산정의 가부와 그 법적 성격에 관하여 활발하게 논의가 되었으나, 현행 민사소송법은 “손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다”는 제202조의 2항(손해배상 액수의 산정)을 신설하여 법관이 변론 전체의 취지에 의하여 손해액의 산정을 할 수 있음을 명문으로 정하고 있으므로 현행 민사소송법하에서는 논의의 실익은 크지 않은 것으로 보입니다.
4. 경제전문가의 활용을 통한 절차적 대안의 제시
손해배상액의 산정에 경제전문가를 활용하자는 절차적 대안이 제시되는바, 원고와 피고로부터 각각 경제분석 보고서를 제출받은 후 보고서를 토대로 산술평균을 구하여 이 평균값을 손해배상액으로 인정하는 방법, 법원이 제출된 보고서 중 가장 합리적인 내용이 담긴 보고서를 정하여 동 보고서에 제시된 손해액을 손해배상으로 인정하는 방법, 감정인을 선정하여 감정인이 보고서의 검토, 법원에 대한 적극적인 의견 제시 등 적극적인 역할을 하도록 하는 방법이 제시되고 있습니다.
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