시간 2 : 유지와 유동성
유지되는 시간과 민•형•공 | 변화의 모습[수정, 사회변동, 과학발전]
4) 유지와 유동성(변화)
마지막으로 법에서 일정한 시간 동안 현상 유지가 중요한 경우가 있고, 현상의 변화에 주목하는 쟁점이 있다. 나아가 시간의 흐름에 따라 사회가 변화하면 법률과 법적용의 양상도 변화한다.
(1) 유지
① 민사
민법에서 매매계약과 같은 일회성의 법률관계가 아니라, 임대차나 위임처럼 계약기간이 길고 그 내용이 일정기간 반복되는 것이 있다. 이를 계속적 법률관계라고 한다. 계속적 계약의 경우 개인적 신뢰의 기초를 중요하게 생각한다. 신뢰가 무너지면 계속적 계약을 끝내는 해지가 가능하다. 해지는 계약관계를 장래적으로만 끝내버리는 것으로, 계약 내용을 소급적으로 없애버리는 해제와 구분된다.
나아가 계속적 계약은 권리관계의 내용이 복잡하므로, 계약에서 상대적으로 약자의 지위에 있는 자가 많은 부담을 갖게 된다. 법은 이들을 보호하는데, 가령 계속적 보증의 경우 책임을 제한하거나 해지권을 인정하는 방법으로 보증인을 보호 한다.
대법원 2001. 11. 27. 선고 99다8353 판결 [보증채무금]
계속적 보증의 경우 보증에 이르게 된 경위, 상당기간의 경과, 주채무자에 대한 신뢰의 상실, 주채무자의 자산상태의 변화, 보증인의 지위의 변동 기타 채권자측의 사정 등 여러 사정을 고려하여 사회통념상 그 보증을 계속 존속시키는 것이 상당하지 않다고 볼 수 있는 경우에는 상대방인 채권자에게 신의칙상 묵과할 수 없는 손해를 입게 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 보증인에게 그 해지권이 인정된다고 할 것이나, 기간을 정하지 않은 계속적 보증계약이라고 하여 상당한 기간이 경과하였다는 사정만으로 바로 그 해지권이 발생한다고 할 수 없다.
② 형법
형법에서 시간의 지속이 중요한 경우로 계속범의 성립이 있다. 죄는 범죄의 기수시기와 범죄행위의 종료가 일치하는지 여부에 따라 즉시범, 상태범, 그리고 계속범으로 구분된다. 즉시범은 구성요건적 결과발생이 있자마자 기수에 이르고 범죄가 종료하는 죄이며, 살인죄, 상해죄 등이 있다. 상태범은 구성요건적 실행행위에 의해 바로 기수가 이르고 종료하는데 그 위법상태가 기수 이후로 존속하는 범죄이며, 절도죄나 횡령죄가 그 예이다. 계속범은 범죄의 성립에 법익침해의 상태의 지속이 필요하고, 기수 이후 법익침해의 종료가 있는 때 비로소 범죄행위가 종료하는 죄를 의미한다. 계속범의 종류로는 체포감금죄, 주거침입죄 등이 있다.
[대법원 2018. 2. 28., 선고, 2017도21249, 판결]
형법 제276조 제1항의 체포죄에서 말하는 ‘체포’는 사람의 신체에 대하여 직접적이고 현실적인 구속을 가하여 신체활동의 자유를 박탈하는 행위를 의미하는 것으로서 그 수단과 방법을 불문한다. 체포죄는 계속범으로서 체포의 행위에 확실히 사람의 신체의 자유를 구속한다고 인정할 수 있을 정도의 시간적 계속이 있어야 하나, 체포의 고의로써 타인의 신체적 활동의 자유를 현실적으로 침해하는 행위를 개시한 때 체포죄의 실행에 착수하였다고 볼 것이다.
나아가 정당방위와 관련하여 계속적 위험이라는 개념이 있다. 가령 계속적으로 성관계를 강요받아 왔고 그러한 행위가 그 후에도 계속될 염려가 있었다면, 성폭행의 피해자가 정당방위를 한 당시 성관계가 실제로 없었다 하더라도 피고인의 신체나 자유 등에 대한 현재의 부당한 침해가 있었다고 볼 여지가 없는 것은 아니다.
대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결 [살인]
피고인 김보은이 약 12살 때부터 의붓아버지인 피해자의 강간행위에 의하여 정조를 유린당한 후 계속적으로 이 사건 범행무렵까지 피해자와의 성관계를 강요받아 왔고, 그 밖에 피해자로부터 행동의 자유를 간섭받아 왔으며, 또한 그러한 침해행위가 그 후에도 반복하여 계속될 염려가 있었다면, 피고인들의 이 사건 범행 당시 피고인 김보은의 신체나 자유등에 대한 현재의 부당한 침해상태가 있었다고 볼 여지가 없는 것은 아니나, 그렇다고 하여도 판시와 같은 경위로 이루어진 피고인들의 이 사건 살인행위가 형법 제21조 소정의 정당방위나 과잉방위에 해당한다고 하기는 어렵다.
③ 공법
공법은 다른 법보다 공익적, 단체법적 성격이 강하다. 따라서 구체적인 쟁점에서 오류가 있더라도, 하자 있는 법률관계가 어느 정도 '지속되고' 이를 토대로 새로운 상황이 진전되었다면, 해당 법률관계를 인정한다. 공법적 관계가 일정 시간 유지되었다면, 부분적 쟁점을 이유로 그 법률관계를 무효로 보지 않는다.
[대법원 2012. 3. 22., 선고, 2011두6400, 전원합의체 판결]
정비사업의 공익적 • 단체법적 성격에 배치된다고 할 것이므로, 이전고시가 그 효력을 발생하게 된 이후에는 조합원 등이 관리처분계획의 취소 또는 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다. 마찬가지로 이전고시의 효력이 발생한 경우에는 정비사업을 위해 이루어진 수용재결이나 이의재결의 취소 또는 무효확인을 구할 법률상 이익도 인정되지 않는다.
(2) 변화
① 변동에 대한 수정
한편 시간이 흘러 사정이 변경되고, 그에 따라 적정선을 위해 계약 내용을 수정 하는 경우가 있다. 예를 들어 임대차계약에서 경제사정이 변동되면 차임증감청구권을 행사할 수 있다. 한편 무상의 증여의 경우, 증여자의 경제사정이 안 좋아지는 등 사정변경이 있으면 증여를 해제할 수 있다.
민법 제628조 (차임증감청구권)
임대물에 대한 공과부담의 증감 기타 경제사정의 변동으로 인하여 약정한 차임이 상당하지 아니하게 된 때에는 당사자는 장래에 대한 차임의 증감을 청구할 수 있다.
제557조(증여자의 재산상태변경과 증여의 해제)
증여계약후에 증여자의 재산상태가 현저히 변경되고 그 이행으로 인하여 생계에 중대한 영향을 미칠 경우에는 증여자는 증여를 해제할 수 있다.
② 사회의 변화
나아가 사회가 변화함에 따라 관습법도 변화한다. 가령 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 종중의 구성원이 되는 것으로 바뀌었다. 종래의 관습법은 남성만을 종중의 구성원으로 인정하였는데, 더 이상 우리 법질서가 지향하는 남녀평등의 이념에 부합하지 않게 됨으로써 그 법적 효력이 사라진 것이다. 또한 우리나라는 과거 민법 제809조 제1항에 의해 동성동본간 결혼을 금지하였다. 그러나 사회의 인식이 변함에 따라 해당 조항은 위헌결정을 받았다.
[대법원 2005. 7. 21., 선고, 2002다1178, 전원합의체 판결]
종원의 자격을 성년 남자로만 제한하고 여성에게는 종원의 자격을 부여하지 않는 종래 관습에 대하여 우리 사회 구성원들이 가지고 있던 법적 확신은 상당 부분 흔들리거나 약화되어 있고, 무엇보다도 헌법을 최상위 규범으로 하는 우리의 전체 법질서는 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 한 가족생활을 보장하고, 가족 내의 실질적인 권리와 의무에 있어서 남녀의 차별을 두지 아니하며, 정치·경제·사회·문화 등 모든 영역에서 여성에 대한 차별을 철폐하고 남녀평등을 실현하는 방향으로 변화되어 왔으며, 앞으로도 이러한 남녀평등의 원칙은 더욱 강화될 것인바, 종중은 공동선조의 분묘수호와 봉제사 및 종원 상호 간의 친목을 목적으로 형성되는 종족단체로서 공동선조의 사망과 동시에 그 후손에 의하여 자연발생적으로 성립하는 것임에도, 공동선조의 후손 중 성년 남자만을 종중의 구성원으로 하고 여성은 종중의 구성원이 될 수 없다는 종래의 관습은, 공동선조의 분묘수호와 봉제사 등 종중의 활동에 참여할 기회를 출생에서 비롯되는 성별만에 의하여 생래적으로 부여하거나 원천적으로 박탈하는 것으로서, 위와 같이 변화된 우리의 전체 법질서에 부합하지 아니하여 정당성과 합리성이 있다고 할 수 없으므로, 종중 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는 종래의 관습법은 이제 더 이상 법적 효력을 가질 수 없게 되었다.
헌법재판소 1997. 7. 16. 선고 95헌가6내지13 全員裁判部
자유와 평등을 근본이념으로 하고 남녀평등의 관념이 정착되었으며 경제적으로 고도로 발달한 산업사회인 현대의 자유민주주의사회에서 동성동본금혼을 규정한 민법 제809조 제1항은 이제 사회적 타당성 내지 합리성을 상실하고 있음과 아울러 "인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권"을 규정한 헌법리념 및 "개인의 존엄과 양성의 평등"에 기초한 혼인과 가족생활의 성립·유지라는 헌법규정에 정면으로 배치될 뿐 아니라 남계혈족에만 한정하여 성별에 의한 차별을 함으로써 헌법상의 평등의 원칙에도 위반되며, 또한 그 입법목적이 이제는 혼인에 관한 국민의 자유와 권리를 제한할 "사회질서"나 "공공복리"에 해당될 수 없다는 점에서 헌법 제37조 제2항에도 위반된다 할 것이다.
동성동본 금혼법 사수하여 전통문화 수호하자!상법에서도 사회 변화의 흐름을 확인할 수 있다. 과거에는 합명회사가 주된 회사의 형태였다면, 현재에는 주식회사가 중요한 주체이다. 이러한 점은 상법의 구조에서도 나타난다. 가령 상법에서 여러 내용들이 주로 합명회사 부분에서 나오고, 이 조문들은 합자회사, 주식회사의 장에서 준용된다.
사회가 변함에 따라 무엇이 죄인지에 대한 합의도 달라진다. 과거 한국사회에서는 간통죄가 합헌이었다. 그런데 2015년 해당 조항이 개인의 성적 자기결정권과 사생활의 비밀과 자유를 침해한단는 이유로 위헌으로 바뀌었다.
형법 제241조 위헌소원 [전원재판부 2009헌바17, 2015. 2. 26.]
사회 구조 및 결혼과 성에 관한 국민의 의식이 변화되고, 성적 자기결정권을 보다 중요시하는 인식이 확산됨에 따라 간통행위를 국가가 형벌로 다스리는 것이 적정한지에 대해서는 이제 더 이상 국민의 인식이 일치한다고 보기 어렵고, 비록 비도덕적인 행위라 할지라도 본질적으로 개인의 사생활에 속하고 사회에 끼치는 해악이 그다지 크지 않거나 구체적 법익에 대한 명백한 침해가 없는 경우에는 국가권력이 개입해서는 안 된다는 것이 현대 형법의 추세여서 전세계적으로 간통죄는 폐지되고 있다. 또한 간통죄의 보호법익인 혼인과 가정의 유지는 당사자의 자유로운 의지와 애정에 맡겨야지, 형벌을 통하여 타율적으로 강제될 수 없는 것이며, 현재 간통으로 처벌되는 비율이 매우 낮고, 간통행위에 대한 사회적 비난 역시 상당한 수준으로 낮아져 간통죄는 행위규제규범으로서 기능을 잃어가고, 형사정책상 일반예방 및 특별예방의 효과를 거두기도 어렵게 되었다. 부부 간 정조의무 및 여성 배우자의 보호는 간통한 배우자를 상대로 한 재판상 이혼 청구, 손해배상청구 등 민사상의 제도에 의해 보다 효과적으로 달성될 수 있고, 오히려 간통죄가 유책의 정도가 훨씬 큰 배우자의 이혼수단으로 이용되거나 일시 탈선한 가정주부 등을 공갈하는 수단으로 악용되고 있기도 하다. 결국 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배하여 국민의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다.
사회가 변화함에 따라 죄의 중요도도 달라진다. 가령 우리나라에서 더 이상 농업이 주된 산업이 아니므로 형법의 일수와 수리에 관한 죄(논에 물을 대는 것과 관련된 죄)의 중요도가 낮아졌다. 그리고 과거 초가집이 많았던 시절 방화죄가 매우 위험한 죄였고, 연탄을 사용하던 시절 과실치사죄 중 많은 사건이 연탄과 관련된 사고였다. 한편 오늘날 사기죄나 횡령죄와 같은 재산죄가 중요한 범죄가 되었다. 특히 자본주의 시장경제가 발달함에 따라 자본시장법이 만들어져 시행 중이다. 또한 과실치사상죄는 많은 경우 도로 위에서 운전사고로 발생한다.
자본시장법 제443조(벌칙)
① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이상의 유기징역 또는 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금에 처한다. 다만, 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 없거나 산정하기 곤란한 경우 또는 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 5배에 해당하는 금액이 5억원 이하인 경우에는 벌금의 상한액을 5억원으로 한다.
1. 제174조제1항을 위반하여 상장법인의 업무 등과 관련된 미공개중요정보를 특정증권등의 매매, 그 밖의 거래에 이용하거나 타인에게 이용하게 한 자
③ 과학의 발전
과학이 발전함에 따라 과거에 없던 죄가 생겨나기도 한다. 가령 카메라 사용이 보편화되기 전에는 카메라를 이용한 성범죄가 없었다. 그런데 스마트폰의 보급으로 카메라 등을 이용한 성범죄가 증가하였다. 이에 성폭력처벌법으로 카메라 등을 이용한 촬영죄나 허위영상물 반포죄가 신설되었다.
성폭력처벌법 제14조(카메라 등을 이용한 촬영)
① 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영한 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.
서울고등법원 2021.6.1. 선고 2020노2178 판결 [박사방 사건]
피고인 D은 피고인 A, AL, BG, 성명불상(①), 성명불상(③), 성명불상 (⑨), 성명불상(⑫), 성명불상(23), 성명불상(24), 성명불상(25), 성명불상(26), 성명불상(27)과 함께 2019. 9. 하순경 'AK방'의 AR등급 이상 구성원들의 모임인 'BE'라는 Q 그룹에 모여 피고인 A을 중심으로 Q을 이용해 아동·청소년 등 피해자들을 상대로 협박하여 성착취 영상물을 제작하고 이를 공유·배포 및 판매하는 등의 수법으로 아동·청소년의 성보호에관한법률위반(음란물제작·배포), 강제추행 등의 범죄를 함께 저지르고자, 상호간에 피해자 물색·유인 역할(피해자 유인 광고, 개인정보조회 등), 성착취 영상물 제작 역할(성착취 요구, 오프라인 강간 및 촬영 등), 성착취 영상물 배포 역할(성착취 영상물 배포 목적 'AK방' 그룹 관리, 성착취 영상물 게시, 'AK방' 그룹에 대한 광고 등), 수익금 인출 역할 등 유기적인 역할분담 체계를 각각 구축하여 'AK방 조직 '(일명 'CA)이라는 범죄집단을 조직하였다.
또한 과학의 발전으로 인해 고도의 정보화사회가 되었다. 그에 따라 헌법상의 기본권의 내용도 변화하였다. 가령 정보화사회에서, 헌법상 알 권리가 더 중요해지고 '생활권적 성질'을 띄게 되었다. 나아가 매체의 기술이 발전함에 따라 새로운 형태의 증거가 만들어졌다. 그리고 새로운 증거의 수집 및 조사 방법도 마련되었다. 특히 증거 수집 기술이 발전되어, 과거의 실체적 진실을 발견할 수 있는 가능성이 증가했다. 유전자검사 기술의 발전, cctv 화질의 개선, 블랙박스 설치의 보편화와 기능의 향상 등이 그 예이다.
[전원재판부 90헌마133, 1991. 5. 13., 인용]
자유권적 성질은 일반적으로 정보에 접근하고 수집ㆍ처리함에 있어서 국가권력의 방해를 받지 아니한다는 것을 말하며, 청구권적 성질을 의사형성이나 여론 형성에 필요한 정보를 적극적으로 수집하고 수집을 방해하는 방해제거를 청구할 수 있다는 것을 의미하는 바 이는 정보수집권 또는 정보공개청구권으로 나타난다. 나아가 현대 사회가 고도의 정보화사회로 이행해감에 따라 “알 권리”는 한편으로 생활권적 성질까지도 획득해 나가고 있다. 이러한 “알 권리”는 표현의 자유에 당연히 포함되는 것으로 보아야 하며 인권에 관한 세계선언 제19조도 “알 권리”를 명시적으로 보장하고 있다
