계약서 권리 vs 등기부 권리 : 무엇이 더 강력한가?
3-2 나만 몰랐던 민법 : 물권의 특징을 삼순이빵집 사례로 살펴봅니다.
안녕하세요.
'나만 몰랐던 민법'을 쓰면서, '조변명곡'과 '조변살림'을 쓰고 있는 조변입니다.
지난 글에서 민법 중 물권법의 기본 지식을 살펴봤습니다.
부동산과 동산의 특징이 무엇인지, 물권메뉴판(물권법정주의)이 무엇인지를 살펴봤습니다.
이번 글에서는 "물권"이 무엇이고 어떠한 특징이 있는지, "물권"과 항상 비교되는 "채권"은 무엇이고 어떠한 특징이 있는지를 살펴보겠습니다. 실무적으로는 "등기부에 있는 권리"와 "계약서에 있는 권리"를 비교하는 것으로 볼 수 있습니다.
이번 글에서는 약간의 배경 설정이 필요합니다.
2005년 MBC 드라마 "내 이름은 김삼순"을 기억하시나요?
김선아(김삼순), 현빈(현진헌, 삼식이), 다니엘 헤니, 정려원 등이 출연하였던 무려 50%의 시청률을 기록한 대단한 드라마였습니다. 저도 재미있게 봤던 기억이 있습니다.
이번 글의 기본 배경 설정은 위 드라마를 모티브로 하여 "삼순이빵집"에 관한 이야기입니다.
주인공은 킴삼순, 현진언, 다니엘은행장(또는 다니엘은행)이 등장합니다.
출처: 망고보드2021년 말 삼순이는 자신만의 빵집인 "삼순이빵집"을 멋지게 운영해 보겠다고 결심합니다. 삼순이는 최신 제빵, 제과 트렌드를 공부하기 위하여 파리로 유학을 갈 계획을 세웁니다.
삼순이는 2022년 1월 1일 친구인 현진언으로부터 파리 유학 자금을 1억원 빌립니다. 2025년 12월 31일에 이자 2천만원을 포함한 1억 2천만원을 갚겠다는 금전계약서를 작성합니다. 현진언의 성격이 원래 그렇습니다. 원래 드라마에서도 이 자식은 핸섬하지만 까칠하고 깔끔하죠.
삼순이는 2년 동안 열심히 최신 제빵, 제과 트렌드를 공부하고 익힙니다. 자신만의 "삼순이빵집"을 오픈하고 운영할 기대를 갖고 귀국합니다. 그리고 본격적으로 "삼순이빵집" 오픈 준비를 합니다. 전국에서 가장 젊고 출산율이 높은 도시인 세종특별자치시로 이사하고 가장 HOT한 거리인 나성동 상가를 물색합니다.
자신의 실력을 믿고 나성동 상가 건물 2층에 "삼순이빵집" 상가 임대차계약을 체결합니다. 임대차보증금이 필요하여 다니엘 은행장에게 연락하여 다니엘은행으로부터 2억원을 빌립니다. 다니엘 은행장은 삼순이에게 삼순이가 돈을 못 갚을 경우에 대비하여 담보를 요구합니다. 다니엘 은행장은 지나칠 정도로 합리적입니다. 삼순이는 어쩔 수 없이 자신의 아파트에 근저당권을 설정하여 줍니다.
위 삼순이 아파트 등기부등본(등기사항전부증명서)을 잠시 보겠습니다.
[갑구]는 "소유권"의 행사에 관한 정보가 담겨 있습니다. 현재 소유자가 누구인지, 그 소유자가 소유권을 100% 사용할 수 있는 상태인지 아닌지 알 수 있습니다. [갑구]에 "가압류"가 있으면 민사 분쟁이 곧 진행된다는 말이고, "압류"가 있으면 소송은 이미 끝났고 곧 강제집행(경매)이 진행된다는 말입니다. [갑구]에는 깔끔하게 "소유권"만 있는 것이 좋습니다.
[을구]에는 소유권이 아닌(소유권보다 효용이 작은) 물권(주로 근저당권 등)이 기재됩니다. [을구]에는 기재사항이 없을수록, 즉 깔끔할수록 좋습니다. [을구]에 기재되는 등기는 모두 "다른 사람의 숟가락"을 의미합니다. [갑구]의 소유권이 경매로 팔릴 때, 그 매매대금을 퍼먹을 수 있는 숟가락 같은 존재입니다. "어떤 숟가락"은 직접 경매를 넘겨버리면서 숟가락으로 매매대금을 퍼먹을 수도 있습니다.
위 등기부에는 [을구] 3번 순위에 설정되어 있는 "근저당권"은 저당권과 비슷합니다. 저당권은 "일정금액"을 보장하는 반면, 근저당권은 "일정금액 + 불어나는 이자"를 보장하기 때문에, 실무적으로는 "근저당권"만 씁니다. 뒤집어 보면 근저당권(저당권)을 설정하는 것은 제때 못 갚을 가능성이 있다는 것이고, 제때 못 갚을 때부터 이자가 착착 쌓여갈 것까지 모두 받아낼 수 있도록 하는 '숟가락'이 근저당권입니다.
정리하면, [을구]에 유효한 등기(주로 '근저당권')가 있다면 그것은 모두 [갑구]의 소유권에 위험이 될 수 있는 "다른 사람의 숟가락"으로 이해하시면 됩니다.
위 글에서도 설명을 드렸지만, "소유권"은 그 자체로 가장 완벽하고 가장 큰 권리(물권)입니다. 그렇기 때문에 [갑구]에 "소유권"에 수식어가 붙으면 그것도 소유권에 마이너스 옵션이 붙는 것이고, [을구]에 숟가락 등기(주로 근저당권)가 붙으면 그것도 소유권에 마이너스 옵션이 붙은 것이라 보면 됩니다.
거래하기에 가장 깔끔하고 좋은 등기부는 [갑구]에는 only 소유권, [을구]에는 zero 아무것도 없는 것입니다.
(이미 삭제처리 된 과거사항은 현재 위험사항이 아니기 때문에 무시하셔도 좋습니다)
삼순이에게 큰 위기가 옵니다. 갚을 때가 되었지만 갚을 돈이 없습니다.
삼순이는 2024년 1월에 오픈하여 2년 동안 열심히 삼순이빵집을 운영했지만, 예상과 달리 손님이 많지 않았습니다. 이익이 나기보다 손해가 쌓여가고 있었습니다. 그 와중에 빌렸던 돈을 갚을 때가 왔습니다.
돈을 갚기로 한 날인 2025년 12월 31일이 되자, 친구 현진언과 다니엘 은행장은 삼순이에게 돈을 갚으라고 연락을 합니다. 그런데 삼순이는 갚을 돈이 없습니다. 깔끔하고 까칠한 성격의 현진언은 소송을 하겠다고 합니다. 다니엘 은행은 삼순이 아파트를 경매에 넘기겠다고 합니다. 삼순이는 속상하고 슬픕니다.
이제는 다시 물권법의 세계로 돌아올 시간입니다.
현진언의 권리와 다니엘은행의 권리는 다릅니다. 그 차이를 알아보겠습니다.
현진언이 삼순이에게 가지는 권리는 "금전청구권"이고, 계약을 통하여 발생한 계약서상 권리(채권)입니다. 반면, 다니엘은행이 삼순이에게 가지는 권리는 "근저당권"이고, 등기부에 기재되어 있는 권리(물권)입니다.
현진언의 권리(계약서상의 권리, 채권)와 다니엘은행의 권리(등기부상의 권리, 물권)에는 현실적으로 엄청난 차이가 있습니다. 다니엘은행의 권리인 근저당권(또는 저당권)은 다음과 같이 민법에 규정이 있습니다.
민법 제356조는 등기되어 있는 저당권(근저당권)을 갖고 있는데, 누군가가 경매를 진행하면 그 매매대금에 대하여 숟가락 우선권을 가진다는 내용입니다. 제363조 제1항은 등기되어 있는 저당권(근저당권)을 갖고 있는데, 돈을 갚아야 할 사람(채무자 등)이 안 갚고 버티면, 관련 부동산 등 재산의 경매 절차를 소송을 거치지 않고 바로 진행할 수 있습니다. 사람이 살고 있는 아파트조차도 강제로 경매를 넘겨버릴 수 있는 매우 강력한 권리입니다.
이에 반해, 계약서상의 권리는 강력하지 못하여 소송 없이 바로 경매를 진행할 수 없습니다. 왜 그럴까요?
소유권 또는 다른 물권의 등기를 관리하는 곳 = 사법부(법원)
강제집행 절차에 따라 경매를 진행하는 곳 = 사법부(법원)
BUT 계약서를 파악하고 관리하는 곳 = 없음 (← 계약자유의 원칙)
따라서 계약서에 따라 어떠한 권리가 있다는 사실은 계약을 체결한 당사자만 알고 있습니다. 사법부는 그러한 권리가 있는지 알 방법이 없습니다(등기된 권리는 사법부가 파악하고 있다는 점에서 큰 차이가 있죠).
그래서 계약서상 권리의 존재를 먼저 사법부의 법관(판사)으로부터 확인받을 필요가 있습니다. 이런 측면에서 민사소송 판결문은 "사법부의 권리 확인서"로 볼 수 있습니다. 민사 판결문(=권리 확인서)이 강제경매라는 강제집행 절차를 신청할 수 있습니다. 민사 판결문을 첨부문서로 붙여서 '강제경매'를 신청할 수 있습니다.
민사집행법
제28조(집행력 있는 정본) ①강제집행은 집행문이 있는 판결정본(이하 “집행력 있는 정본”이라 한다)이 있어야 할 수 있다. → 계약서상 권리의 경우 소송을 통해 판결문(판결정본)을 받고 강제집행을 할 수 있음
제264조(부동산에 대한 경매신청) ①부동산을 목적으로 하는 담보권을 실행하기 위한 경매신청을 함에는 담보권이 있다는 것을 증명하는 서류를 내야 한다. → 등기부상 권리는 소송 없이 강제집행을 바로 할 수 있음
민사집행법에서도 위와 같이 계약서상 권리와 등기부상 권리의 차이점을 규정하고 있습니다.
정리하면, 계약서상 권리는 '민사소송'이라는 절차를 거치면서 국가(사법부)의 권리 확인을 받아야 하는 절차가 있어서 돈을 받는 과정이 오래 걸리는 반면, 등기부상 권리는 민법과 민사집행법에 따라 민사소송 없이 바로 강제집행(강제경매)이 가능합니다. "신속성" 측면에서 등기부상 권리가 훨씬 우수하다고 할 수 있습니다.
물론, 근저당권(저당권) 등기를 하기 위해서는 별도 '비용'이 발생하고 별도의 '등기신청서류'가 필요합니다. 즉 법무사에게 의뢰하는 비용과 저당권 설정등기 수수료가 발생하고 등기신청을 위한 별도 서류도 작성해야 하기 때문에 적지 않게 귀찮을 수 있습니다.
그러나 근저당권 설정 등 담보 없이 계약서만 작성하고 돈을 빌려주거나 금전거래를 하는 것은 돈을 돌려받는 과정이 훨씬 오래 걸리고 힘들어질 수 있다는 점을 알고 있어야 합니다.
등기부상 권리와 계약서상 권리가 같은 밥상에서 경쟁하면 어떻게 될까요?
빌려준 돈을 못 받고 있는 다니엘은행은 삼순이 아파트 등기부의 근저당권으로 경매를 신청합니다. 위 민사집행법 제264조에 따라 소송을 거치지 않고 바로 담보권 실행 경매를 신청합니다.
"담보권 실행 경매"란 강제로 대법원 경매사이트에 삼순이 아파트를 매물로 올려서, 새로운 사람에 그 아파트를 팔아버리는 강제집행절차를 말합니다. 삼순이의 입장과 의사는 중요하지 않고 고려되지도 않습니다.
담보권 실행 경매를 통해 새로운 사람이 삼순이 아파트를 구입하기 위하여 지불한 매각대금은 다음의 순위에 따라 배분됩니다. 1~3순위는 비교적 소액이므로, 4순위 숟가락(등기부상 권리, 주로 근저당권)까지는 기회가 대부분 갑니다. 4순위의 '담보물권'이라는 것은 '돈을 빌려주면서 안 갚으면, 바로 경매로 팔아버릴 수 있는 등기'를 이미 해둔 권리를 말합니다.
중요한 것은, 1순위부터 7순위까지는 철저하게 "선순위"가 독식한 후에 "후순위"가 남는 돈에 숟가락을 올릴 수 있다는 것입니다. 그리고 8순위(일반채권 = 계약서상 권리)로 내려올 때까지 매각대금이 온전히 남아있는 경우는 0.01% 확률로 거의 없습니다.
아래 삼순이 아파트 경매 사례를 보겠습니다.
삼순이 아파트 등기부 [을구]에 다니엘은행의 근저당권이 있습니다. 이 근저당권 등기를 근거로 다니엘은행은 담보권 실행 경매를 신청합니다. 채권최고액을 2.5원으로 설정해 놨지만 이것은 다니엘은행이 매각대금에서 받을 수 있는 최고 한계치를 말하는 것이고, 실제로 받아야 할 돈은 2.3억원(원금 2억원, 이자 3천만원)입니다.
킴삼순의 아파트가 경매에 넘어가 매각대금으로 2.5억원이 지불되었습니다. 1~3순위 비용이 0원이라고 가정하면, 4순위 근저당권 등기 숟가락은 매각대금 2.5억원 중에서 2.3억원을 모두 가져갈 수 있습니다. 남은 매각대금은 2천만원에 불과합니다. 1억원을 받아야 하는 현진언의 8순위 일반채권 숟가락에게 남은 돈입니다.
현진언은 삼순이에게 1.2억원을 받아야 하지만, 삼순이 아파트 매각대금에서는 2천만원만 받을 수 있었고, 여전히 1억원은 받지 못하고 있습니다. 4순위가 숟가락(등기부상 권리)이 다 가져가고 남은 돈을 8순위 숟가락(계약서상 권리)이 가져갈 수 있기 때문입니다.
8순위 계약서상 권리가 먼저 발생했어도 결과는 동일합니다. 늦게 태어난 등기부상 권리가 먼저 태어난 계약서상 권리보다 훨씬 앞섭니다. 철저하게 순위에 따라 매각대금에 대한 우선권을 가집니다.
현진언은 삼순이의 다른 재산(땅 등의 부동산, 자동차 등 동산)을 찾아야 합니다. 민사소송을 하기 전에 가압류(=임시동결 조치)를 걸어놓고, 민사소송에서 승소 확정 판결문(권리 확인서)을 받은 후, 민사집행법 제28조 등에 따라 강제경매 절차를 신청할 수 있습니다.
문제는 여전히 8순위 권리입니다. 만약 삼순이가 세금, 공과금을 제대로 납부하지 않았다면, 거기에 먼저 돈이 쓰입니다. 세금과 공과금은 8순위 숟가락보다 앞서기 때문입니다. 계약서상 권리만으로 1억원 이상의 고액을 온전히 돌려받는 것은 매우 어려울 수 있습니다. 악착같이 담보를 잡고 근저당권등기를 하는 이유입니다.
※ 부동산에는 "근저당권(저당권)"이라는 말을 쓰고, 동산과 주식에는 "질권"이라는 말을 씁니다. 둘은 비슷합니다. 돈을 빌려줄 때 담보를 잡고, 돈을 안 갚으면 경매로 넘겨 매각대금을 지급받는 구조입니다. 뒤에서 조금 더 자세히 살펴보겠습니다.
오늘 살펴본 내용을 정리하겠습니다.
계약서상 권리를 "채권"이라 부릅니다.
사법부가 알 방법이 없고, 채권자와 채무자만 알고 있는 은밀한 권리에 불과합니다.
그래서 강제집행을 하기 위해서는 먼저 민사소송을 통해 판사의 권리확인서(판결문)를 받아야 합니다.
민사 판결문이 있어야 강제집행을 신청할 수 있습니다. 그리고 일반채권은 8순위 숟가락에 불과합니다.
등기부상 권리를 "물권"이라 부릅니다.
등기부는 사법부가 관리합니다. 등기에 비용이 발생하지만, 그만큼 강력한 보호를 받습니다.
담보권 실행 경매를 통해 민사소송을 거치지 않고 바로 경매절차를 신청할 수 있습니다.
등기된 물권은 4순위 숟가락이 됩니다. 경매 매각대금에서 대부분 다 받아낼 수 있습니다.
(단, 등기된 물권들 사이에서는 먼저 등기된 물권이 독점적 우선권을 가집니다)
물권이 채권에 우선하는 효력을 살펴봤습니다.
머리에 피도 안마른 어린 물권이 훨씬 오래된 채권보다 우선합니다. 등기된 물권의 법적 효력입니다.
계약서상 권리는 생각보다 약하고 오래 걸릴 수 있습니다. 그래서 등기된 물권이 필요합니다.
물권은 누구에게나 아무에게나 내 권리를 주장할 수 있고, 쉽고 빠르게 보호받을 수도 있습니다.
그렇지만 물권에도 단점이 꽤 있습니다.
'물권메뉴판(물권법정주의)'가 철저하게 준수됩니다. 내가 마음대로 물권을 만들어도 등기할 수 없습니다.
등기되지 않은 물권은 앙금 없는 찐빵, 페퍼로니 없는 피자, 우유 없는 라떼와 같습니다. 돈을 주고 등기부에 써 넣어야 제대로 보호받고 신속히 권리를 실행할 수 있습니다.
채권은 Free Style 그 자체인 것과 달리 물권은 상당히 빡빡합니다.
이번 글은 여기서 마치겠습니다. 길고 긴 민법 글을 끝까지 읽어주셔서 감사합니다.
어렵고 복잡하시겠지만, 딱 두 번만 읽어보시면 이해가 될 것이라 생각합니다. 고생 많이 하셨습니다. 짝짝짝!
