국내에서 중국인 부부의 이혼 소송이 가능할까?
한국 법원에 재판관할권이 있을까
결론적으로 한국과 실질적인 관련성이 깊다면 외국인 사이의 이혼 소송이 가능할 수 있다.
올해(2021년) 2월에 선고한 대법원 2017므12552 사건은 캐나다 국적의 부부의 사건이었는데, 한국법원에 재판관할권이 있는지가 쟁점이었다.
위 사건에서는 캐나다 퀘백 주에 거주하던 부부였는데, 피고는 2013. 11.부터 여러 번 캐나다와 한국을 오고가다가 2015. 8.에 한국에 입국한 후 원심 재판이 잰행되는 중에도 한국에 거주하고 있었고, 원고는 2014. 12.에 한국에 입국하여 피고의 언니나 동생들과 어울리는 등 피고와 함께 지내다가 2015. 1.캐나다로 돌아갔고, 2015. 3.에 서울가정법원에 이혼 소송을 제기하였다.
피고는 원고와 결혼 한 후 부산에 있는 아파트를 피고의 여동생으로부터 매수하고 소외인 명의로 자동차를 구매하였는데, 피고는 원고가 은퇴한 다음에 한국에 돌아와 같이 살기 위하여 원고가 제공한 자금으로 아파트를 구입한 것이라고 주장하였다.
재판부에서는 피고가 원고와 결혼한 다음에도 수시로 대한민국에 입국하였고, 대한민국에 있는 부동산을 매수하였으며, 대한민국에 아들과 자매가 거주하고 있어 대한민국에서 소송을 하는데 큰 어려움이 없고, 원고가 피고 소유의 부산 아파트를 가압류를 한 상황에서 위 재산에 대한 실효성 있는 집행을 위해 원고가 대한민국 법원에서 재판을 받을 실익이 있다는 등의 이유로 대한민국 법원의 재판관할권을 인정하였다.
위와 같은 판례의 태도로 볼 때, 대한민국 국적이 없는 외국인 부부라고 하더라도 상당기간 국내에 거주하였거나 연고가 있고, 국내에 재산도 있어 재산분할 등을 집행할 필요가 있는 등의 사정이 인정된다면 대한민국 법원의 재판관할이 인정될 수도 있을 것으로 보인다.
그런데 한국에서의 판결을 중국에서 인정할 수 있는지의 문제가 있을 수 있다. 외국에서의 판결을 인정할지 여부는 그 나라의 고유한 권한이므로, 한국의 판결을 중국에서 인정할 것인지는 중국의 법과 규정에 따라 달라질 수 있다. 그래서 한국에서 소송을 하는 경우에는 중국에서 소송 등의 절차를 거쳐야 할 수 있다.
한국법과 중국 혼인법과의 차이
한편 한국에서 재판관할권이 인정된다고 하더라도, 양당사자가 모두 중국인이라면 혼인의 효력이나 이혼, 부부재산에 관해서는 중국법이 준거법이 된다(국제사법 제38조 제1항, 제39조). 단, 부양에 관해서는 상거소지법에 의하기 때문에(국제사법 제46조 제1항), 대한민국이 상거소지인 경우라면 대한민국 법이 준거법이 될 수 있다.
혼인관계나 이혼에 관하여 한국의 법과 중국의 법은 상당히 유사하고, 중국법이 좀 더 구체적이고 자세하다. 그런데 사실 이혼에서는 실질적으로 법조문이 중요한 것이 아니라 그동안의 판례나 관행이 더 중요할 때가 많아 법조문이 서로 어떠한 차이가 나는지는 실무에서는 대단한 의미가 없을 수도 있다.
특이한 것은 중국 혼인법에서는 현역 군인의 배우자는 군인에게 중대한 과오가 있지 않은 한 군인의 동의를 받아야만 이혼을 할 수 있고(제33조), 여성이 임신 중, 출산 후 1년 이내 또는 임신 중절 후 6개월 이내인 경우에는 남성이 이혼을 청구할 수 없다(제34조)고 규정하고 있다. 우리나라에는 없는 규정이다.
第三十三条 现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。
第三十四条 女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。
자녀 양육에 관해서도 중국 혼인법은 비양육자의 양육비 지급을 의무로 규정하고 있는데 비해(제37조), 한국법에서는 부모의 부양의무 규정은 있으나 비양육자의 양육비 지급 의무를 규정하고 있지는 않다. 다만 비양육자는 양육비를 지급하는 것이 원칙이므로 실무에서는 별 차이가 없다.
第三十七条 离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。
关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。
수유기의 자녀가 있으면 여성이 양육자가 되는 것을 원칙으로 하는 것도 중국 혼인법의 특이한 부분이다(제36조).
第三十六条 父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。
离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。
离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决
재산문제에 관하여 중국 혼인법 제18조에서는 혼인 전 재산을 특유재산으로 보고 있는데, 한국의 민법 제830조 제1항에서도 같은 규정을 두고 있다. 다만 한국에서는 판례에서 혼인 전 재산이라고 하더라도 재산의 유지 등에 관한 기여가 있다면 분할대상으로 보기 때문에 혼인기간이 어느 정도 된다면 별 의미가 없는 규정이다. 중국에서는 실제로 어떠한지는 모르겠다.
第十八条 有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：
（一）一方的婚前财产；
（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；
（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；
（四）一方专用的生活用品；
（五）其他应当归一方的财产。
중국 혼인법에서는 부부공동생활로 진 채무는 함께 갚아야 한다고 규정하고 있는데(제41조), 실무에서 어떻게 처리하는지는 모르겠다. 한국에는 일상 가사에 관한 연대채무 규정(민법 제832조)과 비슷한 의미로 보이기는 한다.
第四十一条 离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。
중국 혼인법에서는 이혼 시 일방의 생활이 곤란한경우 다른 일방이 반드시 집이나 개인 재산으로부터 도움을 주어야 한다고 규정하고 있는데(제42조), 한국 판례에서 인정하는 보충적 의미의 재산분할과 비슷한 의미의 규정으로 보인다.
第四十二条 离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。
그 외에도 중국 혼인법에서는 은닉 재산이 발견되면 재산분할을 다시 청구할 수 있다거나(제47조), 재산분할 시 자녀와 여성의 권익을 배려하는 판결을 내려야한다는(제39조) 등의 규정이 있는데, 이는 한국에서도 판례상 인정되고 있으니 큰 차이는 없다.
第四十七条 离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。
人民法院对前款规定的妨害民事诉讼的行为，依照民事诉讼法的规定予以制裁。
第三十九条 离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。
夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。
전체적으로 재산분할에 있어서 중국 혼인법이나 한국의 법(판례 포함)은 대단한 차이가 있어 보이지는 않는데, 다만 한국에서도 특히 가사 사건의 경우 법규정과 실무례가 서로 다른 때가 많아 법규정만으로는 실제로 어떻게 적용되는지는 명확히 알 수는 없다.
실무에서 예상되는 문제들
한국에서 외국법을 준거법으로 재판을 하는 것은 양당사에게 매우 피곤한 일이다.
가령 한국 민법 제830조 제1항에서는 혼인 전 재산을 특유재산으로 보고 있지만, 상대방이 적극적으로 특유재산 유지에 협력하고 감소를 방지하였거나 증식에 협력하였다고 인정되는 경우에는 분할대상이 된다(가령 92므501판결). 그런데 결혼을 하자마자 이혼을 하는 경우가 아니라 혼인기간이 어느 정도 경과하면 상대방이 소득활동을 하거나, 소득활동을 하지 않더라도 가사나 육아를 하는 때가 많기 때문에 적어도 특유재산의 감소를 방지한 것에 기여가 있다고도 할 수 있어 특유재산이 분할대상이 되는 때가 많다.
중국에서도 우리 나라와 같이 성문법에서는 혼인 전 재산을 특유재산으로 보고 있음에도 사실상 혼인 전 재산도 분할대상으로 보는 등의 해석기준이 존재하는지 모르겠다.
외국법을 적용할 때, 이를 해석할 판례나 해석기준에 관한 자료가 제출되지 않는다면 우리 법원으로서는 일반적인 법해석의 기준에 따라 법의 의미와 내용을 확정할 수밖에 없다(가령 대법원 90다카19470, 94다30041). 특히 이혼과 재산분할에 관한 법률규정이 한국이나 중국에서 모두 법 규정에 경우의 수를 하나하나 따지기보다는 법원에 폭넓은 재량을 인정하고 있으므로 사실상 한국 법원의 한국 법의 해석 방법이 적용되어 판단을 하게 될 가능성이 높다.
또 한국 법원의 판결이 한국 내의 재산에는 적용이 될 수 있겠지만, 이를 가지고 중국의 재산에 강제집행을 할 수 있는지는 또 다른 문제다. 이 때 한국에서의 재판과 별도로 중국에서도 재판이 필요할 수 있는데, 만약 한국법원의 판단과 중국 법원의 판단이 다른 경우, 한국 내 재산에 대해서는 한국 법원의 판결대로 집행을 하게 되고, 중국 내 재산에 대해서는 중국 법원의 판단대로 집행을 하게 될 수도 있다.
한국 법원에서는 이혼 청구를 인용하였는데 중국법원에서는 기각하였을 때, 한국에서는 이혼한 사이라고 보아야하는지 아직 혼인 중인 때라고 보아야 하는지도 애매하다.
재산 문제만 놓고 생각해보자면 한국에서 재산분할이 필요하면 한국 법원에 재산분할 청구를 할 수도 있겠으나, 한국내 분할할 재산이 없다면 굳이 한국에서 재산분할을 청구할 실익은 없을 것이다.
다만, 당장의 주로 생활하는 장소가 한국인데 양육비를 받지 못하고 있다던가, 위자료를 청구해서 집행할 수 있는 실익이 있다면 상대방의 한국내 재산이 많지 않다고 하더라도 한국에서 소제기를 할 수도 있을 것으로 보인다.
