토지에 설정된 저당권이 침해된 경우 저당권자의 조치방안
저당권이 설정된 토지에 건물이 신축되는 경우 신축공사를 막을 수 있을까?
1. A씨는 ㄱ토지의 소유자이다. A씨는 ㄱ토지를 담보로 은행에 9억원을 대출받았다.
2. 이후 A씨는 B씨에게 토지를 임대하였는데 B씨는 ㄱ토지 위에 건물을 신축하기 원했다.
3. 이에 A씨는 ㄱ토지에 건물을 신축하는 대신 건물의 소유권을 일단 A씨 명의로 하기로 하였다.
4. A씨는 은행에 건물에 대해서도 저당권을 설정해주기로 확약서를 작성하였고 이후 A씨 명의로 건물의 신축한 후 A씨는 은행에 저당권을 설정해주지 않고 건물을 B씨 명의로 소유권 이전하였다.
5. 이에 은행은 A씨가 건물의 소유권을 B씨에게 이전해주고 건물에 저당권을 설정해주지 않음으로서 저당권자인 은행의 저당권을 침해하였다는 이유로 B씨에 대하여 건물철거 소송을 하였다.
1. 저당권 침해행위
저당권은 부동산의 사용, 수익을 설정자에게 맡겨 두었다가 경매절차를 통하여 부동산을 환가하고 그 대금에서 피담보채권을 우선 변제받는 것을 본질적인 내용으로 하는 담보물권으로서, 목적물의 소유자 또는 그로부터 점유권원을 설정받은 제3자에 의한 점유가 전제되어 있으므로 소유자 또는 제3자가 목적물을 점유하고 통상의 용법에 따라 사용, 수익하는 한 저당권을 침해한다고 할 수 없습니다.(대법원 2006. 1. 27. 선고 2003다58484판결)
그러나 저당권자는 저당권 설정 이후 환가에 이르기까지 저당물의 교환가치에 대한 지배권능을 보유하고 있으므로, 목적물의 소유자 또는 제3자가 목적물을 물리적으로 멸실, 훼손하는 경우는 물론 그 밖의 행위로 목적물의 교환가치가 하락할 우려가 있는 등 저당권자의 우선변제청구권의 행사가 방해되는 결과가 발생한다면, 저당권자는 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 방해행위의 제거를 청구할 수 있습니다.(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다3243판결)
2. 저당권 침해에 대한 법적 조치방법
(1) 방해제거청구
저당권 침해가 인정되어 저당권자가 권리를 행사할 수 있는 구체적인 방법에는 크게 4가지가 있습니다.
먼저 저당권 침해행위를 제거하거나 예방하는 것입니다. 저당권이 설정된 산림을 부당하게 벌채하는 경우에는 그 벌채행위의 중지나 벌채 재목의 반출을 금지할 수 있고 저당권이 설정된 건물을 철거하려고 하는 경우에는 그 철거행위의 중지 및 예방을 구할 수 있으며 저당권이 설정된 토지에 건물을 신축하려 하는 경우에는 그 건축행위의 중지를 구하거나 건물의 철거를 구하는 것도 가능합니다.(대법원 2007. 10. 25. 선고 2007다47896판결, 대법원 2006. 1. 28. 선고 2003다58454판결)
(2) 손해배상청구
두번째로 저당권 침해로 저당권자가 손해를 입게되는 경우에는 저당권 침해행위에 가담한 자들을 상대로 불법행위를 원인으로 하는 손해배상청구도 가능합니다. 다만 이와 같은 손해배상 청구는 저당권 침해로 채권의 만족을 얻을 수 없는 경우에만 가능하며 저당권 침해행위가 있더라도 채권을 우선변제받는데에 지장이 없다면 손해배상청구는 인정되지 않습니다.
(3) 담보보충청구권과 즉시변제청구권
세번째는 저당권 침해로 인해 감소된 담보가치를 보충할 것을 청구하는 담보물 보충청구권입니다. 저당권자가 저당권 침해행위로 담보가치가 감소된 경우 채무자나 담보설정자에게 담보물을 보충할 것을 청구할 수 있습니다.(민법 제362조)
마지막으로는 즉시변제청구권이 있습니다. 채무자의 저당권 침해행위가 있는 경우 저당권자는 채무자를 상대로 변제기까지 기다리지 않고 즉시 채무를 변제할 것을 청구할 수 있습니다.(민법 제388조)
(4) 방해제거청구 및 손해배상청구가 인정되기 위한 방해의 목적
그런데 앞서 저당권 침해의 방해해위제거청구 및 손해배상청구를 하기 위해서는 그 방해행위자에게 저당권의 실현을 방해하기 위한 목적이 있어야 합니다. 즉 방해목적 없이 우연한 사정에 의해 저당권이 침해되는 경우라면 저당권 침해로 인한 방해행위제거청구나 손해배상을 구하는 것이 어렵습니다.(대법원 2007. 10. 25. 선고 2007다47896판결)
3. 토지 저당권 침해에 따른 건물철거청구의 가능성
앞서 살펴본 사례에서도 은행은 A씨가 건물을 신축하여 B씨에게 소유권을 이전함으로서 토지의 담보가치가 크게 하락하였기 때문에(나대지의 담보가치보다 건물이 있는 대지의 담보가치는 크게 떨어집니다) A씨가 저당권이 침해되는 손해를 입은 것은 명백합니다. 이에 따라 은행은 채무자인 A씨를 상대로 담보물의 보충을 요구하거나 채무의 즉시변제를 요구하는 것은 가능합니다.
특히 A씨와 B씨가 저당권 실행을 방해하기 위한 목적으로 건물을 신축하고 소유권을 이전하였다는 점이 인정된다면 은행은 건물의 철거를 구하거나 손해배상청구를 하는 것도 가능할 수 있습니다. 저당권 실행을 방해하기 위한 목적의 판단은 B씨가 A씨의 건물 담보설정 확약 사실을 알고 있었는지 여부, A씨가 채무를 연체하기 시작한 시기 등을 종합하여 판단할 수 있습니다.
그러나 B씨에게 저당권 실행을 방해하기 위한 목적을 인정하기 어려운 경우라면 건물의 철거를 구하는 것은 어려울 것입니다.
이상 부동산 전문 문석주 변호사였습니다.
2020. 2. 3.
부동산 법률사무소
변호사 문석주
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